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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 11 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 0014084-88.2005.8.13.0132 Carandaí
Órgão Julgador
Câmaras Criminais Isoladas / 2ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
26/02/2010
Julgamento
28 de Janeiro de 2010
Relator
José Antonino Baía Borges
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Inteiro Teor

EMENTA: PROCESSO PENAL - DENÚNCIA - AUSÊNCIA DE REFERÊNCIA A INQUÉRITO CIVIL - IRRELEVÂNCIA - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉVIA DA PRÁTICA DOS CRIMES - IRRELEVÂNCIA - AUTORIA COLETIVA - DESCRIÇÃO GERAL DOS FATOS - CABIMENTO - MINISTÉRIO PÚBLICO - COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR A POSSÍVEL PRÁTICA DE CRIMES - PEÇA ACUSATÓRIA - ALEGAÇÃO DE INÉPCIA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS CONDUTAS PRATICADAS E OS FATOS NARRADOS - IMPROCEDÊNCIA - DEMONSTRAÇÃO DO LIAME SUBJETIVO ENTRE AS PARTES - DEMONSTRAÇÃO DO DOLO - SENTENÇA - PROLAÇÃO APÓS O PRAZO DE DEZ DIAS - IRRELEVÂNCIA - DEPOIMENTO DE CORRÉ ACOMPANHADO POR CORRÉU - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO - IMPROCEDÊNCIA - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - FRAUDE - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DO ART 89 DA LEI Nº 8.666/93 - NÃO CABIMENTO - TIPO PENAL REFERENTE À DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE IRREGULAR DE LICITAÇÃO - CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL DO ART. 90 - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - FALTA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS RÉUS AGIRAM COM O INTUITO DE OBTER, PARA SI OU PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO - ABSOLVIÇÃO- É irrelevante o fato de a denúncia não fazer referência a inquérito civil que tenha sido anteriormente instaurado.- A denúncia não precisa vir acompanhada da prova cabal da prática dos delitos, mesmo porque será ela produzida no curso da instrução.- Nos casos de concurso de agentes, não se faz indispensável a individualização da conduta específica de cada acusado.- O Ministério Público possui competência para investigar a possível prática de crimes.- Não se há de falar em inépcia da denúncia ao fundamento de que ela não demonstrou o nexo de causalidade entre as condutas imputadas aos réus e os fatos delituosos narrados, se esse nexo resta claro de sua leitura.- Não se há de falar em inépcia da denúncia ao fundamento de que ela não demonstrou o liame subjetivo existente entre os acusados, se esse liame resta evidenciado pela narração dos fatos.- Na hipótese de delito praticado com dolo, torna-se desnecessária a referência explícita, na denúncia, desse elemento subjetivo do tipo, que deflui da própria descrição fática.- Não é causa de nulidade da sentença o fato de ser ela proferida após dez dias da audiência.- O fato de corréu ouvir depoimento de outro acusado não deve ser tido como causa de nulidade do processo, sobretudo se tal fato não influenciou na apuração da verdade substancial.- Se houve procedimento licitatório fraudado, não se pode dar os acusados como incursos nas sanções do art. 89 da Lei nº 8.666/93, que se refere à hipótese de dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação.- Se não há prova de que os réus agiram com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, não se pode condená-los como incursos nas sanções do art. 90 da Lei nº 8.666/93.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0132.05.001408-4/001 - COMARCA DE CARANDAÍ - APELANTE (S): PAULO ROBERTO BARBOSA DINIZ PRIMEIRO (A)(S), EDIR FRANCISCO MACIEL, CAETANO JOSÉ DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS SEGUNDO (A)(S), CHRISTIANNE BARBOSA PEREIRA LIMA TERCEIRO (A)(S) - APELADO (A)(S): JOSÉ MARIA LINO, MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS, PAULO ROBERTO BARBOSA DINIZ, CAETANO JOSÉ DA SILVA, EDIR FRANCISCO MACIEL, CHRISTIANNE BARBOSA PEREIRA LIMA - RELATOR: EXMO. SR. DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador HERCULANO RODRIGUES , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS DEFESAS E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.

Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010.

DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES:

VOTO

Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel, Caetano José da Silva, Christianne Barbosa Pereira Lima e José Maria Lino foram denunciados pela prática dos crimes dos artigos 89, caput e parágrafo único, e 90 da Lei nº 8.666/93.

O MM. Juiz de Direito da Comarca de Carandaí julgou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo o acusado José Maria Lino, por falta de prova, e dando os demais acusados como incursos nas penas do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, fixando a pena, para cada um deles, em 3 anos de detenção, no regime aberto, mais 10 dias-multa (fls. 151/173).

A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direito, na modalidade de prestação de serviços à comunidade.

Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel e Caetano José da Silva interpuseram recurso de apelação, alegando, em preliminar, que a denúncia é inepta, porque não se reportou ao inquérito civil que gerou a ação penal, porque não foram juntados todos os documentos que comprovam a prática do ilícito penal, porque não narrou suficientemente os fatos e porque não individualizou a conduta de cada acusado. No mérito, dizem que houve licitação, que não houve irregularidade, que não houve dolo e que não houve dano efetivo. Pedem a absolvição (razões às fls. 201/222).

Da mesma forma, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais aviou recurso de apelação, pedindo que sejam aplicadas duas penas restritivas de direito, e não apenas uma, já que a pena privativa de liberdade aplicada, no caso, é superior a um ano. Requereu, ainda, a condenação do acusado José Maria Lino, nos termos pedidos na denúncia (razões às fls. 194/199).

Por fim, Christianne Barbosa Pereira Lima também apelou da sentença, alegando, em preliminar, a nulidade do processo, ao argumento de que o Ministério Público, para oferecer a denúncia, fez uso de expediente meramente administrativo, que foi utilizado em caráter investigatório, o que não se admite, uma vez que o Ministério Público não tem competência para conduzir inquéritos policiais. Alega, ainda, em preliminar, a inépcia da denúncia, ao fundamento de que não restou evidenciado o nexo de causalidade entre a conduta praticada e os fatos nela narrados. Diz, ainda, que não foi demonstrada a existência de liame subjetivo entre as partes. Acrescenta, mais, que a denúncia não descreveu a conduta de cada um dos acusados, o que, além de torná-la inepta, importa em cerceamento de defesa. Sustenta, também, que os crimes da Lei nº 8.666/93 não admitem forma culposa, não tendo a denúncia demonstrado o dolo. Por fim, ainda como preliminar, diz que o processo é nulo porque o corréu acompanhou seu depoimento, o que é vedado pela lei processual, e porque a sentença foi proferida dois anos depois da audiência, enquanto que a lei prevê o prazo de dez dias para tanto. No mérito, diz que não tinha conhecimento de que duas das empresas que participaram do certame pertenciam ao mesmo dono; que houve licitação; que, por isso, é incoerente o d. magistrado quando, em sua sentença, a condena como incursa nas sanções do art. 89, ao argumento de que não se observaram as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação; que teria de ter sido provado o enriquecimento ilícito dos agentes e que não há prova de prejuízo para o erário. Pede a anulação do processo ou a absolvição (razões às fls. 178/184).

José Maria Lino apresentou contrarrazões às fls. 217/222, alegando que a denúncia é inepta porque não se reportou ao inquérito civil que gerou a ação penal, porque não foram juntados todos os documentos que comprovam a prática do ilícito penal, porque não narrou suficientemente os fatos e porque não individualizou a conduta de cada acusado. No mérito, diz que houve licitação, que não houve irregularidade, que não houve dolo e que não houve dano efetivo. Pede a confirmação da sentença.

Da mesma forma, vieram aos autos as contrarrazões do Ministério Público (fls. 224/234).

A d. Procuradoria opinou pelo não provimento dos recursos dos acusados, nada dizendo a respeito do recurso da acusação (fls. 238/241).

Distribuído o feito ao eminente Des. Alexandre Victor de Carvalho, determinou Sua Excelência fossem os autos baixados em diligência, a fim de que fossem colhidas as contrarrazões dos acusados Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel e Caetano José da Silva (fl. 245).

Tais contrarrazões foram apresentadas, tendo os recorridos alegado que a denúncia não veio acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da ação penal; que, por isso mesmo, impediu o exercício regular do direito de defesa; que o Ministério Público não fez prova de que o primeiro acusado fosse Prefeito Municipal ao tempo dos fatos; que não há prova de dolo ou má-fé; que também não há prova de prejuízo para o erário; e que, por essa razão, não há que se falar em lesão ao bem jurídico protegido pela norma do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (fls. 249/262).

Abriu-se nova vista à d. Procuradoria, que apenas ratificou o parecer de fls. 238/241 (fl. 264-v).

Vieram-me redistribuídos os autos em razão de prevenção (fls. 266 e 268).

Como a acusada Christianne Barbosa Pereira Lima não havia apresentado suas contrarrazões, determinei a baixa dos autos em diligência a fim de que fossem elas colhidas (fl. 270).

A acusada apresentou referidas contrarrazões, alegando, em preliminar, que o processo é nulo, porque, para oferecer a denúncia, o MP utilizou-se de procedimento administrativo como se fora investigatório, sendo que não compete ao Ministério Público conduzir inquéritos policiais. Diz, ainda, que a denúncia é inepta, porque a Promotor não descreveu qual a conduta praticada por cada um dos réus. Alega, mais, que os crimes de licitação não admitem forma culposa, sendo que, no caso, a denúncia não diz que ela agiu com dolo, de tal forma que sua conduta é atípica. Destaca, também, que o processo é nulo, porque os réus não foram ouvidos separadamente. A par disso, diz que o art. 44 do CP, ao contrário do afirmado pelo MP, não prevê, necessariamente, a aplicação de duas penas restritivas de direito no caso de penas superiores a um ano. E acrescenta que a sentença é nula, porque a lei prevê que deva ser ela proferida em dez dias, o que não se deu no caso. Como questão de mérito, diz que os fundamentos da sentença não indicam que ela concorreu para a prática dos delitos (fls. 281/286).

Conheço dos recursos.

I - Recurso interposto por Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel e Caetano José da Silva.

Examino, primeiramente, o recurso interposto por Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel e Caetano José da Silva.

Preliminares

Alegam os apelantes, como visto, que a denúncia é inepta, porque não se reportou ao inquérito civil que gerou a ação penal, porque não foram juntados todos os documentos que comprovam a prática do ilícito penal, porque não narrou suficientemente os fatos e porque não individualizou a conduta de cada acusado.

Com respeitosa vênia, o fato de a denúncia não se referir ao inquérito civil não a torna nula.

A denúncia, logo em seu início, se refere ao "anexo expediente", que é constituído por documentos que embasam o que nela se alega.

É o quanto basta.

Da mesma forma, a ausência de juntada de documentos que comprovem a prática do crime não torna nula a peça acusatória, mesmo porque a prova pode ser produzida durante a instrução, sendo admitida a juntada de documento em qualquer fase do processo (CPP, art. 231).

Também não se pode dizer que a denúncia oferecida é nula porque não narrou suficientemente os fatos e porque não individualizou a conduta de cada acusado.

Ocorre que ela descreveu, de forma mais que suficiente, qual foi a conduta praticada pelos acusados.

Além disso, conforme já decidiu o STF, "nos casos de autoria conjunta ou coletiva, em especial nos delitos praticados em sociedade, não se faz indispensável a individualização da conduta específica de cada agente" (RT 597/416-7)

Rejeito as preliminares.

Mérito

No mérito, alegam os apelantes que dizem que houve licitação, que não houve irregularidade, que não houve dolo e que não houve dano efetivo.

Primeiramente, é bom deixar registrado, desde já, que é irrelevante demonstrar e comprovar, aqui, que houve efetivo dano para o erário.

Seja o tipo penal do art. 89, seja o do art. 90 da Lei nº 8.666/93 - mais adiante se verá porque a ele estou me referindo -, ambos visam a proteger a moralidade administrativa, a correção do procedimento licitatório, sendo que o crime se consuma quando a operação engendrada pelo criminoso frusta ou frauda a competitividade da licitação (cf. nesse sentido a lição de Diógenes Gasparini in "Crimes na Licitação", Editora NDJ Ltda., 1996, p. 97).

Portanto, para o aperfeiçoamento do crime exige-se não o prejuízo financeiro para o erário, mas o prejuízo para a competitividade da licitação.

Feito esse breve registro, prossigo no exame do apelo.

Segundo se vê dos autos, o primeiro acusado, Paulo Roberto Barbosa Diniz, então Prefeito Municipal de Carandaí (cf. assinatura no contrato de fls. 29/31), firmou contrato de prestação de serviços com a empresa Jomafa Urbanização Ltda., de propriedade do corréu José Maria Lino, para administração e prestação de serviços de limpeza urbana.

Os trabalhos a serem realizados consistiam na manutenção e conservação de parques e jardins, vias urbanas e coleta de lixo.

O contrato foi firmado em 10.11.1997, tendo a empresa recebido a quantia de R$37.755,00, em parcelas de R$4.195,00.

Tal contrato foi firmado através do procedimento licitatório nº 088/97. No entanto, esse procedimento foi fraudado.

Ocorre que a comissão licitante enviou cartas-convite a três empresas: Jomafa Urbanização Ltda., Depósito Alameda e Vale Verde Empreendimentos Ltda (fl. 12).

Todavia, essas duas últimas empresas pertencem ao mesmo proprietário, Sr. Dércio de Oliveira Pinto.

A par disso, não atuam elas no ramo de limpeza urbana, conforme se vê de seus estatutos constitutivos.

É de se destacar que o Sr. Dércio confessou que, se vencesse o certame, providenciaria as alterações contratuais (fls. 38/39).

Assim, fica claro que não houve a participação do número mínimo de concorrentes exigido pela Lei nº 8.666/93 e que duas das três empresas não atendiam ao disposto no art. 30, II e § 1º, da citada Lei das Licitações (demonstração de qualificação técnica para a execução dos serviços), é de se concluir que o procedimento licitatório nº 088/97 foi forjado.

Cabe destacar que, ao depor em juízo, o acusado Paulo Roberto Barbosa Diniz afirmou que era a comissão de licitação quem preparava os processos licitatórios e que ele não os conferia, porque confiava em sua assessoria (fls. 64/65).

O acusado disse, ainda, que era o funcionário Edir quem conduzia os procedimentos licitatórios, tendo tal servidor sido por ele designado para a função.

Com respeitosa vênia, a primeira alegação, a par de revelar pouco zelo na condução dos negócios do Município, não isenta o apelante da responsabilidade pela fraude levada a efeito.

Da mesma forma, a segunda alegação não transfere a responsabilidade criminal para o funcionário Edir, que, cabe destacar, foi designado para a função pelo próprio Paulo Roberto.

A seu turno, ao ser ouvido em juízo, Edir Francisco Maciel relatou, dentre outras coisas, que, apesar de ter prestado concurso para zelador, vinha desempenhando funções na área administrativa; que, apesar de ser zelador, foi nomeado por Paulo Roberto para ser supervisor do Departamento de Compras do Município; que era ele quem "montava" os processos de licitação; que não tinha ciência de que o Sr. Dércio era proprietário das empresas Depósito Almada e Vale Verde; que sabia que as duas empresas prestavam serviços de limpeza urbana; e que não havia exigência de que a empresa convidada tivesse experiência na área de serviços para os quais seria contratada (fls. 66/68).

Data venia, à parte o fato de ser estranho o fato de um zelador ser nomeado "supervisor do departamento de compras do município" - ato, vale lembrar, da responsabilidade do réu Paulo Roberto -, é de se ver que o acusado Edir é quem assumia a liderança do que ele denominada de "montagem" do processo de licitação e, ao fazê-lo, atropelou, como já visto, normas da Lei nº 8.666/93. E o fez, ao final, juntamente com os demais acusados, que, somente em conjunto, poderiam concluir o procedimento licitatório instaurado, emprestando-lhe ares de legalidade.

Cabe destacar que o alegado por Edir, assim como o que se deu com Paulo Roberto, não o isenta da responsabilidade pelo procedimento licitatório fraudulento, sendo de se salientar que ele afirmou que sabia que as duas empresas do Sr. Dércio prestavam serviços de limpeza urbana, o que, segundo consta dos autos, não procede (cf. depoimento do Sr. Dércio às fls. 38/39).

Por sua vez, Caetano José da Silva, ao prestar depoimento também em juízo, negou que soubesse que as empresas Depósito Almada e Vale Verde Empreendimentos pertencessem a mesma pessoa. Disse que até examinou os documentos do processo, mas não percebeu que a assinatura dos recibos de carta-convite de fls. 21 e 22 era a mesma. Alegou, ainda, que tinha ciência de que a participação de apenas duas empresas, no caso, era irregular; que a comissão não chegou a examinar se as empresas Depósito Almada e Vale Verde Empreendimentos exerciam ou não a atividade que era objeto da pretendida contratação; e que tinha muito pouco conhecimento da lei de licitações (fls. 32/33).

Da mesma forma que se deu com os acusados Paulo Roberto e Edir, o alegado por Caetano não o isenta de responsabilidade.

Seu depoimento deixa claro que, apesar de participar da comissão licitante, o fez sem um mínimo de cuidado com o seu proceder e sem se cercar de um mínimo de zelo.

Mais que isso, seu depoimento deixa evidenciado, dentro do contexto dos autos, que estava o acusado Caetano perfeitamente ciente da fraude que se estava a levar a efeito, a ela aderindo plenamente.

Afirmo isso, com respeitosa vênia, porque a fraude é tão evidente que fica difícil imaginar que não tivesse o acusado Caetano - assim como os outros - ciência de toda a ilegalidade que estava sendo perpetrada.

Cabe lembrar que todos os membros da comissão de licitação são responsáveis por fraude que nela se pratique.

Nesse sentido, o art. 51, § 3º, da Lei nº 8.666/93:

"Os membros das comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão".

Assim, todos os acusados são responsáveis por eventual delito que tenha sido praticado.

Aqui surge outra questão.

Como visto, foi feito um procedimento licltatório.

O que ocorreu é que esse procedimento foi objeto de fraude.

Ora, o MM. Juiz sentenciante, à fl. 167, foi bastante preciso ao assim afirmar:

"Não há a possibilidade dos acusados serem considerados, ao mesmo tempo, autores de um delito por dispensa irregular ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, e por fraude em procedimento licitatório. Ou existiu o processo de licitação e houve fraude, ou não existiu o processo de licitação e ocorreu a dispensa ou inexigibilidade de tal procedimento fora das hipóteses previstas em lei".

Como se vê, o douto magistrado foi preciso no ponto: ou houve processo e houve fraude, ou não houve processo e houve dispensa ou inexigibilidade indevida. Ou um ou outro. No caso, volto a dizer, houve o processo. E houve a fraude.

Assim, não poderia o MM. Juiz, data venia, ter condenado os acusados como incursos nas sanções do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, que prevê a dispensa ou a inexigibilidade indevida da licitação.

Haveria o douto magistrado, data máxima venia, de tê-los dados como incursos, se realmente provada a prática do crime, nas sanções do art. 90 da citada Lei das Licitações, que assim prevê:

"Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa".

No entanto, o MM. Juiz assim não procedeu. E assim não procedeu não porque não tenha reconhecido ser este o tipo penal que corresponde, com exatidão, ao caso dos autos, mas porque reconheceu que não restou comprovado nos autos o que dispõe a parte final do art. 90, isto é, que tenham os réus agido "com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação".

Com o mais respeitoso pedido de vênia, o fato de não ter restado comprovado nos autos que os denunciados agiram "com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação", elemento subjetivo do tipo penal em questão, impede a condenação dos acusados pela prática do delito do art. 90, mas não autoriza a condenação deles, então, como incursos nas sanções do art. 89, que diz respeito, volto a dizer, a caso em que há dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação.

Com relação ao fato de a intenção de obtenção, para si ou para outrem, de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação ser elemento subjetivo do tipo penal do art. 90, tem-se a seguinte lição de Paulo José da Costa Júnior, do seguinte teor:

"O dolo genérico acha-se representado pela vontade consciente e livre de frustrar, ou de fraudar, a concorrência do procedimento licitatório. O dolo específico acha-se configurado pelo intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objetivo da licitação. Sem essa tendência interna transcendente, de obtenção de uma vantagem econômica com a adjudicação, não se perfaz o crime. Desse modo, fraudar a licitação para que determinada empresa venha a vencê-la, com o mero intuito de promovê-la, ausente a vantagem pecuniária, não tipifica o crime" (apud Rui Stoco in"Leis Penais Especiais e Sua Interpretação Jurisprudencial", Editora Revista dos Tribunais, 7ª ed., 2001, p. 2564) - grifei.

Em suma: se houve o procedimento, não houve o crime do art. 89.

E se não há prova - e de fato não há - de que os acusados agiram com a finalidade de obterem, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, não se pode condená-los pelo cometimento do delito do art. 90.

Diante disso, o caso é de absolver os recorrentes com base no art. 386, VII, do CPP.

Pelo exposto, rejeitadas as preliminares, dou provimento ao recurso dos apelantes Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel e Caetano José da Silva, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Custas, na forma da lei.

II - Recurso interposto por Christianne Barbosa Pereira Lima.

Passo ao exame do recurso aviado por Christianne Barbosa Pereira Lima.

Preliminares

Alega a recorrente, em preliminar, a nulidade do processo, ao argumento de que o Ministério Público, para oferecer a denúncia, fez uso de expediente meramente administrativo, que foi utilizado em caráter investigatório, o que não se admite, uma vez que o Ministério Público não tem competência para conduzir inquéritos policiais. Alega, ainda, em preliminar, a inépcia da denúncia, ao fundamento de que não restou evidenciado o nexo de causalidade entre a conduta praticada e os fatos nela narrados. Diz, ainda, que não foi demonstrada a existência de liame subjetivo entre as partes. Acrescenta, mais, que a denúncia não descreveu a conduta de cada um dos acusados, o que, além de torná-la inepta, importa em cerceamento de defesa. Sustenta, também, que os crimes da Lei nº 8.666/93 não admitem forma culposa, não tendo a denúncia demonstrado o dolo. Por fim, ainda como preliminar, diz que o processo é nulo porque co-réu acompanhou seu depoimento, o que é vedado pela lei processual, e porque a sentença foi proferida dois anos depois da audiência, enquanto que a lei prevê o prazo de dez dias para tanto.

Inicialmente, no que se refere à alegação de que o Ministério Público não tem competência para conduzir investigações criminais, não desconheço o entendimento daqueles que sustentam ser ilegal a investigação criminal levada a efeito pelo Ministério Público.

No entanto, inúmeros são os argumentos no sentido de que não se pode negar ao Ministério Público o poder de proceder a investigações administrativas mesmo quando se trata de prática de possível infração criminal.

É o que leciona Hugo Nigro Mazzilli, quando sustenta que se deve compreender "que as investigações diretas do órgão titular da ação penal pública do Estado constituem uma exceção ao princípio da apuração das infrações penais pela polícia judiciária (CR, art. 144, §§ 1º, IV, e )- o que, de resto, é de todo necessário para as hipóteses em que a polícia tenha dificuldades ou desinteresse de conduzir as investigações (v. exemplo clássico dos crimes do 'Esquadrão da Morte' e os problemas surgidos quando da sua apuração, com a persistente atuação ministerial). Igualmente, a iniciativa investigatória do Ministério Público também tem cabida quando não tenha a polícia condições adequadas para conduzir as investigações, dada sua condição de órgão subordinado ao governo e à administração, muitas vezes envolvida na própria apuração delitiva. Aliás, tais conclusões também são consectário lógico do próprio controle externo que a Constituição da República exigiu impusesse o Ministério Público sobre a atividade policial.

Na verdade, a Constituição cometeu à polícia federal, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União (art. 144, § 1º, IV). Entretanto, em que pese ser a função investigatória auxiliar da justiça uma das metas da polícia judiciária, a Constituição de 1988 desmembrou da atividade de polícia judiciária aquela da apuração de infrações penais, para a qual não tem a polícia exclusividade da apuração (art. 144, §§ 1º, I e IV, e 4º)."(in"Manual do Promotor de Justiça", Editora Saraiva, 2ª ed., 1991, p. 122/123).

É, ainda, Hugo Nigro Mazzilli quem leciona que "a regra é a de que a investigação de crimes, na fase pré-processual, seja feita por meio da atividade de polícia judiciária. Por certo se inclui, entre as exceções à regra, a investigação de crimes por iniciativa ministerial nas investigações administrativas presididas por órgão do Ministério Público (art. 129, VI)..." (ob. cit., p. 178/179).

E conclui o ilustre Procurador que a norma do art. 144, § 4º, da CF, que prevê que as polícias civis são "dirigidas por delegados de polícia de carreira", diz respeito apenas à proibição de que sejam designados delegados ad hoc ou de que se cometa a presidência de inquéritos policiais a outros órgãos que não aqueles.

Mas isso não implica dizer que "nenhuma outra autoridade possa investigar infrações penais", uma vez que a própria Constituição "não conferiu exclusividade à polícia, na apuração de infrações penais" , o que se verifica diante da existência de diversos dispositivos seus que "fazem ver a possibilidade de investigação de crimes por outros meios que não o inquérito policial (arts. 58, § 3º,71, 74, § 2º, 129, I, VI a VIII e, também, a norma residual do inc. IX do art. 129)" (ob. cit., p. 179).

Parece, portanto, que a norma do inc. IX do art. 129 da Constituição Federal realmente estaria a deixar aberta a possibilidade de o Ministério Público não apenas acompanhar o desenrolar do inquérito policial, mas de instaurar procedimento administrativo para apurar infrações penais, o que, à parte a questão jurídica, se mostra, muitas das vezes, absolutamente necessário, tendo em vista diversas situações práticas em que a apuração dos fatos pela polícia se revela muito mais difícil de ser realizada, sobretudo porque os membros do MP possuem total independência e segurança no exercício de suas atribuições, o que não ocorre com as autoridades policiais.

Por estar a adotar essa linha de entendimento, que, vale notar, vem sendo seguida pelo Superior Tribunal de Justiça, não vejo qualquer ilegalidade em investigações levadas a efeito pelo Ministério Público para apurar a possível prática de crimes.

A propósito, foi o que restou decidido quando do julgamento da Apelação Criminal nº 1.0348.06.500010-4/001, da Comarca de Jacuí, da qual fui Relator.

Não bastasse isso, ao que consta dos autos, não houve investigação criminal, mas apenas um inquérito civil, do qual o Ministério Público extraiu as peças que instruíram a denúncia. Nada mais do que isso.

No que toca à alegação de que a denúncia não descreveu a conduta de cada um dos acusados, o que, além de torná-la inepta, importa em cerceamento de defesa, reporto-me ao que já afirmei ao examinar o apelo aviado pelos recorrentes Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel e Caetano José da Silva.

No que se refere à alegação de que a denúncia é inepta, porque não restou evidenciado o nexo de causalidade entre a conduta praticada e os fatos nela narrados, tenho que, bem ao contrário disso, data venia, a peça acusatória deixou evidenciado, a mais não poder, que a atuação em conjunto dos réus levaram à violação das normas da Lei nº 8.666/93.

Quanto à alegação de que não foi demonstrada a existência de liame subjetivo entre as partes, é bom lembrar que isso não torna nula a denúncia, mormente quando de sua leitura resulta claro que está a acusação a dizer que os acusados atuaram em conjunto, ou seja, havia um liame subjetivo.

De qualquer forma, na instrução do processo, poderia ser feita prova da inexistência desse liame.

Contudo, trata-se, aqui, de questão de mérito.

No que se refere à alegação de que os crimes da Lei nº 8.666/93 não admitem forma culposa, não tendo a denúncia demonstrado o dolo, é de se lembrar que, "na hipótese de delito praticado com dolo, torna-se despicienda, na denúncia, a referência explícita desse elemento subjetivo do tipo, que deflui da própria descrição fática" (HC 12161/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 19.9.2000, DJ de 23.10.2000, p. 152).

Além disso, no caso em exame, verifica-se, facilmente, da peça acusatória inicial, que se imputa aos denunciados o cometimento, de forma dolosa, das condutas ali relatadas.

No que diz respeito à alegação de que a sentença é nula porque foi proferida dois anos depois da audiência, enquanto que a lei prevê o prazo de dez dias para tanto, tenho que sem razão a apelante, porque o prazo previsto na lei para a prolação da sentença é um prazo impróprio, podendo trazer conseqüências, quando muito, de ordem administrativa para o magistrado. Nada mais do que isso.

Por fim, não procede a alegação de que o processo é nulo porque o corréu acompanhou seu depoimento, o que é vedado pela lei processual.

Tal fato não possui o condão que quer lhe emprestar a apelante, data venia, sobretudo porque não comprometeu a apuração da verdade substancial.

Deve-se tomar o fato como mera irregularidade processual.

Rejeito as preliminares.

Mérito.

Passo ao exame do mérito.

Como já visto, alega a apelante que não tinha conhecimento de que duas das empresas que participaram do certame pertenciam ao mesmo dono; que houve licitação; que, por isso, é incoerente o d. magistrado quando, em sua sentença, a condena como incursa nas sanções do art. 89 ao argumento de que não se observaram as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação; que teria de ter sido provado o enriquecimento ilícito dos agentes e que não há prova de prejuízo para o erário.

Diante do que já afirmei quando do exame do apelo aviado pelos acusados Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel e Caetano José da Silva, penso que aqui não se fazem necessárias maiores considerações, a não ser que a apelante, assim como os demais réus, participou da comissão licitante, como se vê de seu depoimento de fls. 69/71.

Nesse depoimento, confessa ela uma atuação totalmente irregular de sua parte, como, por exemplo, ter assinado documentos e cartas-convites em branco.

Diz ela que procedia assim por receio de ser "demitida".

Data venia, a justificativa não convence.

No mais, a fraude era tão evidente, como já disse, que resta impossível imaginar que não tivesse a acusada - assim como os outros corréus - ciência de toda a ilegalidade que estava sendo perpetrada e que tenha com ela anuído.

Volto a lembrar que todos os membros da comissão de licitação são responsáveis por fraude que nela se pratique (art. 51, § 3º, da Lei nº 8.666/93).

Assim, todos os acusados são responsáveis por eventual delito que tenha sido praticado.

No entanto, como já afirmei quando do exame do apelo aviado pelos acusados Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel e Caetano José da Silva, houve procedimento licitatório.

Portanto, não se pode dar a apelante como incursa nas sanções do art. 89 da Lei nº 8.666/93, que trata da hipótese de dispensa ou inexigibilidade irregular de licitação.

E como não há prova - como o próprio Juiz sentenciante reconheceu - de que tenha a recorrente, assim como os demais, agido "com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação", também não se pode condená-la como incursa nas sanções do art. 90, que é o tipo penal ao qual, em tese, se subsume a conduta praticada pelos acusados.

Desse modo, há que se absolver também a apelante.

Do exposto, rejeitadas as preliminares, dou provimento ao recurso aviado por Christianne Barbosa Pereira Lima para absolvê-la, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Custas, na forma da lei.

III - Recurso interposto pelo Ministério Público.

Passo ao exame do recurso aviado pelo Ministério Público.

Pede o recorrente que sejam aplicadas duas penas restritivas de direito, e não apenas uma, já que a pena privativa de liberdade aplicada, no caso, é superior a um ano, bem como a condenação do acusado José Maria Lino, nos termos pedidos na denúncia.

Com relação ao primeiro ponto, é fato que a norma do art. 44, § 2º, do CP prevê que, no caso de pena privativa superior a um ano, a substituição dar-se-á por uma pena restritiva de direito e multa ou duas penas restritivas de direito.

No entanto, com a absolvição dos acusados Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel, Caetano José da Silva e Christianne Barbosa Pereira Lima, o apelo fica prejudicado no ponto.

Quanto ao segundo ponto, penso que andou bem o douto magistrado ao absolver José Maria Lino.

No entanto, assim entendo não porque não há prova de que José Maria Lino tenha concorrido para a consumação da ilegalidade, razão pela qual não possa ser dado como incurso nas sanções do parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93 - crime que, como visto, não foi praticado no caso dos autos -, mas porque não há prova de que tenha ele participado da fraude havida, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação, o que também afasta a condenação pela prática do delito do art. 90.

Do exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.

Custas, na forma da lei.

Em suma: dou provimento aos recursos interpostos por Paulo Roberto Barbosa Diniz, Edir Francisco Maciel, Caetano José da Silva, Christianne Barbosa Pereira Lima para absolvê-los e nego provimento ao recurso aviado pelo Ministério Público.

Votaram de acordo com o (a) Relator (a) os Desembargador (es): BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e HERCULANO RODRIGUES.

SÚMULA : REJEITARAM AS PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS DEFESAS E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0132.05.001408-4/001
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