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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL

Publicação

01/03/2019

Julgamento

21 de Fevereiro de 2019

Relator

Catta Preta
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÕES MANTIDAS. PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. READEQUAÇÃO DAS PENAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI No 11.343/06 EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO. ISENÇÃO DE CUSTAS. - Comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas em relação aos réus, mantém-se contra eles a condenação, sendo inviável a desclassificação do delito. - Ausentes provas da habitualidade, permanência ou estabilidade da associação para o tráfico, impõe-se a absolvição pelo delito previsto no art. 35 da Lei no 11.343/06. - Fixadas as penas em desconformidade com os artigos 59 e 68 do Código Penal, prudente é a sua redução. - O art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 dispõe que "nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". - Não obstante a previsão contida no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, o pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o habeas corpus de nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, por violação à garantia fundamental da individualização da pena, prevista no art. , XLVI, da Constituição Federal. Nessa ótica, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem ser fundamentados nos termos do § 3º do art. 33 c/c art. 59, ambos do Código Penal. - Presentes os pressupostos do art. 44 do Código Penal, viável é a substituição da pena. - Isenta-se do pagamento das custas e despesas processuais o réu assistido pela Defensoria Pública.

V.V.P.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO HABITUAL À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL FECHADO. NECESSIDADE. PENAS SUBSTITUTIVAS. DECOTE. - A benesse do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, é voltada para quem adere ao tráfico de drogas esporadicamente, e não ao traficante contumaz, que exerce, permanentemente, a atividade ilícita, como é o caso dos acusados, que mantinham em depósito 3.409 (três mil quatrocentos e nove) pinos de cocaína, pesando 2,775 kg (dois quilos setecentos e setenta e cinco gramas), para o consumo de terceiros. - Deve ser fixado o regime fechado para cumprimento da pena quando evidenciado que modalidades mais brandas não conseguiriam dar fim à traficância ilícita. - Ausentes os requisitos objetivos, inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.17.132007-0/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE: ROGER SILVA DOS SANTOS, VICTOR JUNIO PEREIRA DOS SANTOS - APELADO (A)(S): ROGER SILVA DOS SANTOS, VICTOR JUNIO PEREIRA DOS SANTOS, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, VENCIDO, EM PARTE, O VOGAL.

DES. CATTA PRETA

RELATOR.





DES. CATTA PRETA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por RODRIGO C. DA SILVA contra a r. sentença (fl. 144/154-v) em que o Exmo. Juiz a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os réus Roger Silva e Victor dos Santos como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, absolvendo-os do delito previsto no art. 35 da mesma Lei, sujeitando-os ao cumprimento das penas de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no regime inicial fechado.

Embargos de declaração opostos pela acusação e rejeitados (fl. 1576/158).

Nas razões recursais, a acusação pugnou pela condenação dos réus pelo delito de associação para o tráfico (fl. 186/196).

Nas razões recursais, a defesa dos réus pugnou, preliminarmente, pelo reconhecimento da violação do domicílio de Roger. No mérito, pleiteou a absolvição de Victor Junio do crime de tráfico, por ausência de provas, e, na eventualidade, a desclassificação do delito para o de uso de drogas, além da redução da pena para o mínimo legal, do reconhecimento do privilégio, da alteração do regime inicial e da substituição da pena, além da concessão da isenção de custas (fl. 198/207).

A defesa dos réus, em contrarrazões, pugnou pelo não provimento do recurso ministerial (fl. 208/214).

Em contrarrazões, a acusação pugnou pelo não provimento do recurso defensivo (fl. 215/223).

No parecer, a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento dos recursos, rejeição da preliminar e, no mérito, não provimento do recurso defensivo e provimento do recurso da acusação (fl. 228/249).

Despacho (fl. 251).

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHECE-SE dos recursos interpostos.

Consta na denúncia que, no dia 6 de outubro de 2017, na rua Treze de Maio, nº 50 e nº 331, bairro Vila Vista Alegre, em Belo Horizonte/MG, policiais militares, durante patrulhamento, depararam-se com dois indivíduos sentados em frente à residência de nº 52, sendo este local apontado em denúncias como ponto de venda de drogas.

Os indivíduos foram, então, abordados, submetidos à revista pessoal e identificados como os réus Roger e Victor, tendo na posse direta do denunciado Victor, dentro do seu bolso, sido encontrada a quantia de R$ 70,00 (setenta reais).

Em busca no local, foi encontrado um microtubo plástico, contendo cocaína, momento em que Roger assumiu a propriedade da droga encontrada e relatou que estava sem documento de identificação. A autoridade deslocou-se, então, até sua residência e, após buscas no imóvel, localizou, em um quarto fechado, uma caixa de isopor, em cima da cama, contendo pinos plásticos vazios, comumente utilizados para acondicionarem droga, além de uma sacola plástica, contendo 3.400 (três mil e quatrocentos) pinos plásticos cheios de cocaína.

Em seguida, os militares receberam informação anônima no sentido de que os indivíduos da ''Gangue dos Ratos'' guardavam uma arma de fogo dentro de uma lixeira, próxima ao ponto da abordagem inicial. No ponto indicado foi apreendida 1 (uma) arma de fogo, calibre. 38, municiada com 6 (seis) cartuchos intactos, com numeração raspada.

Na sequência, a genitora do acusado Victor compareceu ao local, prontificando-se a levar os policiais até a casa em que residia com seu filho e, no local, localizaram um pino plástico, contendo cocaína, semelhante aos já arrecadados, e 1 (uma) bucha de maconha, em cima de uma pia, no quarto do denunciado Victor.

O denunciado Roger assumiu a propriedade de todos os pinos de cocaína, bem como a responsabilidade pela realização do tráfico de drogas na região (fl. 1/4).

No tocante à alegada nulidade das provas obtidas, por suposta violação de domicílio, razão não assiste ao segundo apelante.

Como devidamente esclarecido em primeiro grau, não há qualquer prova no sentido de que tenham os policiais invadido a propriedade do segundo recorrente. Não bastasse, é lícito que a polícia entre no local no qual esteja em curso a prática criminosa.

Cediço é que o art. 5o, inc. I, da Constituição da Republica, prevê que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre (...)".

No caso, a autoridade policial informou que localizou o acusado por denúncias relacionadas ao crime de tráfico de drogas, encontrando com ele entorpecentes, motivo pelo qual dirigiu-se à sua residência, pela atitude suspeita de que no local haveria mais entorpecentes (fl. 2).

Indubitavelmente, trata o presente feito de uma situação de flagrante delito, sendo o crime imputado ao réu de caráter permanente.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DE PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NO DELITO - VIA IMPRÓPRIA - AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - IRRELEVÂNCIA - CRIME PERMANENTE - PRISÃO PREVENTIVA - MANUTENÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA - RISCO À ORDEM PÚBLICA - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM DENEGADA. (...) 2. O crime de tráfico de entorpecentes, por possuir natureza permanente, prescinde de mandado de busca e apreensão, autorizando, por conseguinte, a entrada da Polícia Militar na residência onde ocorre a suposta ação delitiva, não havendo falar-se em invasão de domicílio ou ilegalidade da prisão. (...) (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.15.021549-9/000, Relator (a): Des.(a) Eduardo Brum , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/04/2015, publicação da sumula em 28/04/2015)



Não bastasse, acrescenta-se que o corréu Victor afirma, sob o crivo do contraditório, ter o réu Roger autorizado a entrada dos policiais no local (fl. 115).

Nessa ótica, rejeita-se a preliminar de nulidade do feito, passando-se ao exame do mérito das razões recursais.

A materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada pelo laudo toxicológico de fl. 90/91.

Em relação à autoria, não obstante as alegações da defesa, quanto à não participação de Victor e a assunção da propriedade da droga por Roger, melhor sorte não lhe assiste.

O auto de prisão em flagrante delito confirmado em juízo, pelo policial R. S. S., narra a apreensão de drogas no local onde os réus estavam ao serem avistados e em suas residências (fl. 2; 115). No mesmo sentido, confirmou o policial R. O. M. (fl. 3; 115).

Ademais, os réus, nos seus interrogatórios, não lograram êxito em desconstituir a apreensão das drogas e as circunstâncias relativas ao crime de comercialização de drogas.

O réu Roger, em juízo, manifestou-se no sentido de que não estava junto com o corréu Victor e que o conhece de vista. Narrou que estava consumindo cocaína no momento em que os policiais o abordaram e foram até sua residência, onde encontraram mais drogas. Acrescentou não ter participação no tráfico de drogas e guardar drogas para terceiros, sendo que toda a narrativa policial sobre a comercialização dos entorpecentes foi forjada. Negou, também, a propriedade da droga (fl. 115).

No interrogatório do réu Victor, sob o crivo do contraditório, confirmou ter sido abordado no momento em que aguardava para aquisição da droga, em frente a um bar, tendo os demais presentes se evadido e dispensado a droga e a arma apreendidas. Após sua abordagem, abordaram Roger, na sequência, aguardando Victor a ida dos policiais até a residência do corréu Roger, sendo a entrada da autoridade autorizada por Roger (fl. 115).

Com efeito, a caracterização do crime de tráfico não exige que os acusados sejam surpreendidos comercializando a droga, mas estejam incursos em uma das várias condutas previstas no tipo penal, como no caso em tela.

Em caso similar ao dos autos, outro não foi o entendimento adotado por este egrégio Tribunal de Minas Gerais:

TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAL - VALIDADE PROBATÓRIA - DESTINAÇÃO MERCANTIL - ASSOCIAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO PARÁGRAFO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A prova, no tráfico de entorpecentes, deve ser apreciada em seu conjunto, não havendo que se desprezar depoimentos prestados por policiais, mormente quando seguros, precisos, uniformes, sem qualquer razão concreta de suspeição e corroborados pelas demais provas produzidas nos autos. Demonstrando nos autos que o réu guardava substância entorpecente em quantidade razoável, e, pelas circunstâncias, evidenciam-se que era para a revenda, a condenação pelo tipo penal do tráfico de entorpecentes deve ser mantida. V.V.P. PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/2006 - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA - RECURSO IMPROVIDO. - A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006 apenas abranda a punição do agente infrator, quando for ele primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividade criminosa, mas o crime por ele praticado continua equiparado a hediondo. (TJMG, Processo n. 1.0024.07.761694-4/001 (1), Rel. Desa. Maria Celeste Porto, DJ 10/12/08).



Outrossim, não constam nos autos qualquer motivo ou prova capaz de desconstituir a presunção de veracidade dos depoimentos prestados pelos policiais como elementos de prova da prática do crime. De acordo com diversas decisões dos Tribunais pátrios, a condição de policial não desconstitui a sua credibilidade testemunhal, sendo a tomada de seus termos plenamente válida, como embasamento probatório, para a condenação.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. RECONHECIMENTO PESSOAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. CONCLUSÃO DIVERSA NECESSITARIA DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, NÃO CABÍVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS, PELO ÓBICE DA SÚMULA 07 DESTA CORTE.

(...)

3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao Juiz na demonstração da materialidade e autoria do crime, podendo ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação.

Precedentes.

4. Ordem denegada.

( HC 102.505/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 06/12/2010) (Destaca-se).



Não bastasse, as condições de usuários afirmadas pelos réus, por si, não desconstituem a prática do delito de tráfico de drogas.

Logo, demonstradas provas suficientes da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei antidrogas, inviável é a absolvição dos réus, não sendo razoável, também, a desclassificação dos crimes.

Em relação ao crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei no 11.343/06, cuja condenação pleiteia a acusação, nas razões recursais, razão não lhe assiste.

Eis, a propósito, o inteiro teor do art. 35 da Lei no 11.343/06:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

A associação não está clara pelo conjunto probatório produzido.

No dia dos fatos apurados não diligenciou a autoridade competente na produção de acervo probatório específico sobre a continuidade da atividade ilícita, de forma a comprovar a dedicação dos réus à prática criminosa.

Mantém-se, portanto, nesse ponto, a absolvição dos réus, nos termos da r. sentença, passando-se ao exame das penas a eles impostas.

Em relação a Roger dos Santos, a pena-base foi fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, pela análise desfavorável da culpabilidade e a apreensão de vasta quantidade de droga em sua residência.

De fato, sabe-se que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente", motivo pelo qual confirma-se a pena-base acima do mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, compensam-se a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea (fl. 256/257), e, na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, torna-se a reprimenda definitiva no mesmo patamar.

O regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33 do Código Penal, deve ser mantido como o fechado.

Não obstante a previsão contida no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, o pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o habeas corpus de nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, declarou incidenter tantum a sua inconstitucionalidade por violação à garantia fundamental da individualização da pena, prevista no art. , inc. XLVI, da Constituição Federal.

Nessa ótica, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem ser fundamentados nos termos do § 3º do art. 33 c/c art. 59, ambos do Código Penal.

Inviável é a substituição da pena, pelo não preenchimento dos requisitos legais.

Em relação ao réu Victor Junio dos Santos, também ponderada a natureza e a quantidade da substância ou do produto, mantém-se a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, analisadas como favoráveis as demais circunstâncias judiciais.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes e atenuantes, mantém-se a pena provisória no mesmo patamar.

Na terceira fase da dosimetria, por sua vez, argumenta a defesa a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

O art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 dispõe que, "nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso, pela CAC de fl. 258/259 não se observa que se dedique o réu a atividades criminosas, sendo este primário e portador de bons antecedentes, razão pela qual entende-se que faz jus ao benefício, reduzindo-se a pena em 2/3 (dois terços), consolidando-se a reprimenda, definitivamente, em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, entende-se que reforma também merece a r. sentença, para imposição do regime aberto, sendo viável, ainda, a substituição da pena por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

Por fim, isentam-se os recorrentes do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do art. 5o, inc. LXXIV, da Constituição da Republica, visto que assistidos pela Defensoria Pública.

Diante do exposto, com respaldo nos princípios do livre convencimento motivado e da fundamentação dos atos jurisdicionais, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, para reduzir as penas impostas aos réus, consolidando-se a pena definitiva de Roger dos Santos em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no regime inicial fechado, negada a substituição, e de Victor Junio dos Santos em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, no regime inicial aberto, deferida a substituição por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução. Por fim, concede-se aos réus a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, confirmada a r. sentença nos seus demais termos.

Isentos de custas.

Comunicar.



DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RENATO MARTINS JACOB

V O T O

Após analisar cuidadosamente os autos, peço vênia para divergir parcialmente do eminente Desembargador Relator, pois entendo que o acusado V.J.P.S. não faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Pela leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a "primariedade" e os "bons antecedentes" com o requisito relativo a "não se dedicar às atividades criminosas", o que pode ser aferido por todos os meios probatórios, e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

A benesse em questão é voltada apenas para quem adere ao tráfico de drogas esporadicamente, movido, por exemplo, pela ocasional necessidade de ganhar dinheiro ou para sustentar o vício, e não ao traficante contumaz, que exerce, permanentemente, a atividade ilícita.

Sobre o tema, ensina JORGE VICENTE SILVA:

Para podermos compreender qual foi a intenção do legislador em relação a esta previsão que exclui a concessão do benefício ora em estudo, inicialmente vamos conceituar o que é dedicação e atividade criminosa.

Dedicação é a abnegação, consagração, devotamento, devotar-se, ocupar-se, empregar-se, entregar-se etc.

Atividade criminosa é sinônimo de modo de vida através de crime, ocupação em conduta infracional penal, trabalho como condutas ligadas diretamente ao crime etc.

Assim, é dedicação à atividade criminosa, v.g., a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada"(in"COMENTÁRIOS À NOVA LEI ANTIDROGAS - MANUAL PRÁTICO", Ed. Juruá, 2007, p. 76)



De fato, não podemos confundir um traficante habitual que, após muito custo, é preso pela primeira vez, com a figura de um traficante eventual" de primeira viagem ", que ocasionalmente é flagrado durante a traficância. Apenas este, e não aquele, faz jus à causa de diminuição.

Entendimento contrário, data venia, serve apenas para estender o benefício a pessoas não visadas pelo Legislador, e poderia levar à equivocada conclusão de que até um megatraficante, em sua primeira condenação, teria direito subjetivo à minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, o que é um contrassenso.

O benefício não pode ser automaticamente concedido a réus primários, sob pena de desvirtuamento da norma contida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. O dispositivo prevê quatro requisitos para a concessão da minorante (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades delituosas e não integração de organizações criminosas), que são cumulativos. A ausência de qualquer um deles inviabiliza a aplicação da benesse.

Esse é o entendimento predominante do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

Insta consignar que os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. (STJ, AgRg no HC 348.782/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 05/05/2016)

No presente caso, mesmo que o acusado V. seja primário e tenha sido absolvido do crime de associação para o tráfico, há evidências concretas de que se dedica e sobrevive da atividade criminosa.

Isso porque mantinha em depósito, em composse com o réu R., grande quantidade de substância tóxica - 2,775kg (dois quilos setecentos e setenta e cinco gramas) de cocaína, distribuídos em 3.409 (três mil quatrocentos e nove) pinos -, o que indica que já estava envolvido corriqueiramente com a mercancia ilícita, pois"traficantes de primeira viagem", como se sabe, não têm acesso à tamanha porção droga.

Tal fato, por si só, é capaz de comprovar a dedicação do réu a atividades criminosas, conforme se manifestou recentemente e de forma reiterada o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição, tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto, em especial a elevada quantidade de droga apreendida, levaram à conclusão de que os pacientes se dedicariam a atividades criminosas. ( AgRg no HC 417.148/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018 - grifei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (MAIS DE 3 KG DE MACONHA) E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME FECHADO. CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividade criminosa (traficância), ante a elevada quantidade de droga apreendida (mais de 3 kg de maconha), aliada as demais circunstâncias apontadas pela instância ordinária, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever esse entendimento demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. II - Não há qualquer flagrante ilegalidade quanto ao regime fixado na hipótese, uma vez que, utilizada a quantidade de entorpecentes na terceira fase para impedir a aplicação da minorante contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, justifica-se o regime fechado com base nos artigos 33, §§ 2º e , e 59, do Código Penal, e 42 da Lei 11.343/2006. III - Sendo a pena privativa de liberdade fixada em montante superior a 4 (quatro) anos de reclusão, inviável sua substituição por restritivas de direitos (art. 44 CP). Habeas corpus não conhecido. ( HC 389.132/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 31/05/2017)

Com esses fundamentos, afasto a incidência de referida minorante, sustentando a reprimenda do acusado V. em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, tal como na r. sentença monocrática.

Quanto ao regime prisional, entendo que, não obstante o quantum de pena aplicado, a significativa quantidade de droga arrecadada exige uma atuação mais rígida do Poder Judiciário, eis que há a possibilidade de que o réu esteja fazendo da traficância ilícita o seu meio de sustento.

Assim, mantenho o regime fechado, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, c/c 42 da Lei nº 11.343/06.

Face à ausência de requisitos objetivos, descabida a aplicação de penas substitutivas e do sursis.

MERCÊ DE TAIS CONSIDERAÇÕES, renovando vênia ao nobre Desembargador Relator, nego provimento aos 1º e 2º recursos, mantendo inalterada a r. sentença de primeiro grau.

Custas ex lege.



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO, VENCIDO, EM PARTE, O VOGAL."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/940093203/apelacao-criminal-apr-10024171320070001-belo-horizonte/inteiro-teor-940093371

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