Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível: AC XXXXX-51.2002.8.13.0223 Divinópolis - Inteiro Teor

EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM - DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS - POSSIBILIDADE.O valor do material de construção civil utilizado na prestação do serviço de concretagem pode ser deduzido da base de cálculo do ISSQN. A Jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as determinações contidas no artigo 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/68, não configuram isenção heterônoma, mas normas gerais definidoras da base de cálculo do imposto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0223.02.083034-3/001 EM CONEXÃO COM 1.0223.02.097782-1/001. - COMARCA DE DIVINÓPOLIS - APELANTE (S): CENTRALBETON LTDA - APELADO (A)(S): FAZENDA PÚBLICA MUNICÍPIO DIVINOPOLIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDILSON FERNANDES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador EDILSON FERNANDES , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 04 de maio de 2010.

DES. EDILSON FERNANDES - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Proferiu sustentação oral, pela apelante, o Dr. João Henrique Café S. Novais.

O SR. DES. EDILSON FERNANDES:

VOTO

Trata-se de recurso interposto contra a r. sentença de f. 179/181 que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal ajuizados por CENTRALBETON LTDA. contra a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS.

Em suas razões, a apelante suscita preliminar de nulidade da sentença, vez que omissa na análise da prova produzida nos autos que demonstra que a dívida executada tem fundamento na cobrança do ISSQN sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem. Sustenta que o art. 9º, § 2º, do DL 406/68 foi recepcionado pela atual Constituição Federal, permitindo a dedução do valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem da base de cálculo do imposto (f. 204/212).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A apelada ajuizou execução fiscal em face da apelante, na qual busca solver o crédito tributário constituído nas CDA's de f. 04/05-apenso (processo nº 0223.01.079253-7), decorrente do recolhimento a menor de ISSQN no período de janeiro/1995 a agosto/1996.

Opostos embargos de devedor, a apelante alega que sua atividade empresarial é a prestação de serviços de concretagem de obras de construção civil, e como tal, deve ser deduzida da base de cálculo do ISSQN os valores referentes aos materiais utilizados na consecução dos serviços, de acordo com o art. 9º, § 2º, do DL 406/68 (f. 02/08).

A ilustre magistrada da primeira instância, embora reconheça que o art. 9º, § 2º, do DL 406/68 tenha sido recepcionado pela atual Constituição Federal, permitindo a dedução do valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem da base de cálculo do ISSQN, julgou improcedente o pedido, pois a embargante apelante não comprovou a inserção "da parcela referente ao custo dos materiais no valor do crédito tributário exigido, sendo a prova pericial dispensada pela embargante" (f. 181).

Com a devida vênia, a r. sentença não é nula, pois a MMª. Juíza da Causa ao analisar a causar de pedir e o pedido constante da inicial, bem como os argumentos expostos pela apelada na impugnação aos embargos à execução fiscal, seguindo o princípio da persuasão racional e do livre convencimento (art. 131 do CPC), concluiu pela improcedência do pedido inicial.

Se a sentença está correta ou incorreta, de acordo com a prova produzida nos autos e o ordenamento jurídico aplicável ao caso concreto, a questão diz respeito ao próprio julgamento na causa (error in judicando) e não em vício capaz de nulificá-la (error in procedendo).

REJEITO A PRELIMINAR.

Analisando minuciosamente o processo tributário administrativo nº 0134/97 (f. 83/151), verifico que a apelante foi autuada por ter recolhido "ISSQN a menor no período de Janeiro/95 a Dezembro/95, Janeiro/96 a Agosto/96, sendo esta diferença devido a base de cálculo errada, e em 1.996, também à aplicação de alíquota errada" (f. 85v).

A apelante questiona a autuação e, consequentemente, a dívida executada, apenas no tocante à base de cálculo do ISSQN, admitindo na inicial que, de fato, procedeu ao recolhimento do tributo com base em alíquota menor durante o período considerado na apuração fiscal (f. 08).

Consoante a decisão administrativa proferida no PTA nº 0134/97, a lide se resume na definição da base de cálculo do ISSQN nas operações realizadas pela apelante que foram objetos de autuação:

"A empresa entende que é ilegal tomar como base de cálculo o valor do serviço sem se proceder à dedução do valor dos materiais empregados, como cimento, areia, pedra britada, aditivos e água, ao passo que a agente fiscal não abre mão do entendimento de que na verdade o que a empresa faz é venda de um serviço que se sujeita apenas ao ISSQN, não sendo de se falar em venda de mercadoria, mesmo que para a prestação do serviço seja necessário o fornecimento de mercadoria" (f. 136) - grifei.

Após a Administração Fazendária tecer as razões jurídicas que a levaram a concluir pela revogação do art. 9º, § 2º, do DL 406/68, pela atual CF, o Fisco, com fundamento na súmula 167/STJ, concluiu pela legalidade da autuação:

"... não paira dúvidas de que os serviços prestados pela autuada estão sujeitos unicamente ao ISS, não sendo suscetíveis de dedução os materiais empregados pela mesma, ressaltando-se que sua atividade é a prestação de serviços para a construção civil e não esta atividade propriamente dita.

A atividade principal e preponderante da autuada à toda evidência, é a concretagem, a qual, por questões óbvias, não pode existir sem que haja o fornecimento de materiais componentes, como areia, brita, cimento e água. Na realidade, não há como prestar o serviço sem o material, contudo deve ser observado que o serviço de concretagem tem como fator preponderante a venda de serviços, embora se torne imprescindível o fornecimento de mercadoria, (...).

Nessas condições, verifica-se que a autuada, transportando em seus caminhões betoneiraso concreto pré-misturado, de sua usina até o local da obra, não está vendendo nenhuma mercadoria, mas sim prestando um serviço, sujeitando-se, pois, à incidência única do ISSQN.

Assim, não há incidência do ICMS e por corolário não há de se cogitar em qualquer abatimento da base de cálculo do ISS, sendo que o tributo incidirá sobre o valor total pago pelos clientes da autuada".

(...).

Além de tudo, ainda que até aqui não se tenha convencido por meio das relevantes razões já alinhadas, importa salientar que o Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula 167, coloca uma pá de cal sobre eventuais discussões, ao estabelecer que:

'O fornecimento de concreto por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS' (DJU de 19/09/96, pág. 34452)"- f. 137/138 (grifei, destaque original).

Com a devida vênia, a matéria litigiosa é exclusivamente de direito, sendo irrelevante a produção de prova pericial, pois os fatos alegados na inicial pela apelante são incontroversos e admitidos pela apelada, isto é, o fisco municipal tomou como base de cálculo do imposto o valor total contido nas notas fiscais emitidas pela contribuinte, sem levar em conta a dedução dos materiais empregados na prestação dos serviços de concretagem, tais como cimento, areia, brita, aditivos e água.

O cerne da controvérsia está na composição da base de cálculo do ISSQN, diante do que dispõe o art. 9º, § 2º, do DL 406/68, vigente à época da ocorrência dos fatos geradores:

"Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 2º - Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto"(grifei).

O Decreto-Lei 406/68 possui natureza de Lei Complementar, definindo as bases de cálculo do ISSQN. No caso dos serviços da construção civil, estipulou que o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços e ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

A apelada entende que a norma configura uma forma de isenção heterônoma, concedida pela União, o que viola os arts. 150, § 6º, e 151, III, da CF.

Com a devida vênia, o colendo Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que as determinações contidas no art. 9º, § 2º, do DL 406/68, não configuram isenção heterônoma, mas normas gerais definidoras da base de cálculo do ISSQN:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b. I. - Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001. II. - RE conhecido e provido. Agravo improvido"( RE XXXXX AgR/MG, rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 29/11/02) - destaquei.

Anoto que a questão controvertida inclusive vem sendo decidida monocraticamente no Pretório Excelso, conforme se extrai dos seguintes julgados, dentre outros: RE XXXXX/MG, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, DJe 11.03.2009; AI XXXXX/RJ, Re. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 05.03.2009; AI XXXXX/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 26.04.2006.

A propósito, neste sentido, em casos idênticos já decidiu esta egrégia Sexta Câmara Cível: AC .0027.03.014897-0/001, Rel. Des. ANTÔNIO SÉRVULO, DJe 31.07.2009; AC 1.0027.05.049190-4/001, da minha relatoria, da qual destaco a ementa:

"BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM - DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS.

O valor do material de construção civil utilizado na prestação do serviço de concretagem pode ser deduzido da base de cálculo do ISSQN.

A Jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as determinações contidas no artigo 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/68, não configuram isenção heterônoma, mas normas gerais definidoras da base de cálculo do imposto"(DJ 07.10.2005).

Assim, ao dispor de modo diverso ao que foi estabelecido pelo Decreto-Lei 406/68, o Código Tributário do Município de Divinópolis desrespeitou o sistema constitucional tributário. A Constituição Federal, em seu art. 156, III, atribuiu aos Municípios a competência para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, mas também consignou expressamente, no art. 146, III, que o ente municipal deve observar os preceitos contidos em Lei Complementar.

DOU PROVIMENTO AO RECURSO para, reformando a sentença, julgar procedentes os embargos à execução fiscal, para reconhecer o direito da embargante de deduzir da base de cálculo do ISSQN executado o valor dos materiais adquiridos de terceiros e empregados nos serviços de concretagem de obras de construção civil, invertidos os ônus sucumbenciais.

O SR. DES. MAURÍCIO BARROS:

VOTO

De acordo.

A SRª. DESª. SANDRA FONSECA:

VOTO

De acordo.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO.