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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL
Publicação
21/07/2017
Julgamento
2 de Junho de 2017
Relator
Pedro Bernardes
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Inteiro Teor



EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - LEI MUNICIPAL GENÉRICA E ABRANGENTE - AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DOS CASOS EXCEPCIONAIS - SERVIÇOS ORDINÁRIOS PERMANENTES - INCONSTITUCIONALIDADE - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - AFASTAMENTO DE SERVIDOR - POSSIBILIDADE - REQUISITOS.

Inválida lei municipal que verse de maneira genérica e abrangente, não delimitando os casos excepcionais suscetíveis de contratação temporária de servidores, ou que abranja serviços ordinários permanentes do ente municipal.

A contratação temporária para suprir afastamento temporário de servidor somente é lícita caso impossível a substituição por servidor do mesmo quadro e que haja excepcional interesse público e caráter emergencial a justificar tal contratação.

AÇÃO DIRETA INCONST Nº 1.0000.16.046010-1/000 - COMARCA DE PIRANGA - REQUERENTE (S): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - REQUERIDO (A)(S): PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SENHORA DE OLIVEIRA, PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SENHORA DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, o ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, VENCIDO NO MÉRITO O 7º VOGAL E, QUANTO À MODULAÇÃO, O 13º E 14º VOGAL.

DES. PEDRO BERNARDES

RELATOR.





DES. PEDRO BERNARDES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, em face dos incisos III, VII, IX e X do art. 2º e do p. único do art. 3º da lei nº 775/2005 e da lei nº 784/2005 do Município de Senhora de Oliveira na qual, o requerente, em síntese, sustentou que há inconstitucionalidade material nos referidos dispositivos legais; que as normas impugnadas preveem hipóteses de contratação temporária de servidores destoantes das diretrizes constitucionais; que há ofensa ao art. 22 da Constituição Estadual; que não há na lei a explicitação das situações emergenciais ensejadoras da necessidade temporária; que a lei abrange serviços públicos típicos; que há violação ao princípio da legalidade; que os serviços públicos essenciais devem ser aqueles previstos no art. 10 da lei federal nº 7.783/99; que a contratação temporária somente pode ocorrer quando o titular não puder ser substituído por outro do quadro e para atendimento de convênios a programas governamentais de caráter transitório.

Teceu outras considerações, citou doutrina e, ao final, requereu seja julgado procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos das leis municipais acima apontados.

Informações prestadas pelo Presidente da Câmara Municipal (f. 58), ausente manifestação do Prefeito (f. 60).

Presentes os pressupostos processuais genéricos e específicos da ação direta de inconstitucionalidade, bem como as condições da ação, conheço da presente representação.

Inexistentes preliminares, passa-se ao exame do mérito.

MÉRITO

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, em face de dispositivos das leis nº 775/2005 e 784/2005 do Município de Senhora Oliveira.

A referida lei dispõe acerca da contratação temporária de servidores para atender necessidade temporária e de excepcional interesse público, com aplicação no Setor da Saúde, Educação, Assistência Social, Obras Públicas e Transportes, sendo os contratos limitados a 01 ano, suscetíveis de prorrogação por uma única vez por igual período (art. 3º).

A pretensão de invalidação da lei se funda na alegação de que não foram atendidos os comandos constitucionais para admissão da contratação temporária de servidores, previstos no art. 22 da Carta Estadual.

A investidura em cargo público deve ser realizada, em regra, por meio de concurso público, nos termos do § 1º do art. 21 da Constituição Estadual, (assim como no art. 37, II da Constituição da Republica):

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O próprio dispositivo acima transcrito prevê uma exceção a tal regra, admitindo a nomeação em cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A outra exceção existente refere-se justamente à contratação temporária de servidores, segundo as seguintes diretrizes, impostas pelo art. 22 da Constituição Estadual:

Art. 22 - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica a

funções de magistério.

Os requisitos de validade para a contratação temporária foram sedimentados pelo STF no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, abaixo transcrito:

Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração (STF, RE 658026, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).

No que se refere à lei municipal nº 784/2005, tem-se a previsão de contratação temporária de servidores para atender ao Programa Saúde Família, ao Programa de Saúde Bucal e ao Programa de Agente Comunitário de Saúde (f. 33).

Trata-se de hipótese de serviços ordinários permanentes do Estado, de modo que evidente a ausência de sua subsunção as excepcionalidades exigidas pelo art. 22 da Carta Estadual.

A jurisprudência desta Corte orienta-se no mesmo sentido:

A contratação de profissionais da saúde para a implementação do Programa de Saúde Família e de Saúde Mental só pode se dar através de concurso público, pois visam atender necessidades permanentes, serviços rotineiros e ininterruptos do Município (TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.15.084663-2/000, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 13/07/2016, publicação da sumula em 29/07/2016).

Logo, conclui-se pela inconstitucionalidade do art. 2º, VII da lei nº 775/2005, bem como pela invalidade da lei nº 784/2005.

Foi também questionada a validade do art. 2º, III da lei 775/2005 que autoriza a contratação temporária no caso de "prejuízo ou perturbação na prestação de serviços essenciais".

Ora, os serviços essenciais consubstanciam atividade ordinária e permanente do ente público, de modo que inviável a contratação temporária para tal hipótese, conforme já anteriormente assentado.

Colaciona-se excerto de julgado desta Corte quanto ao tema:

Portanto, a transitoriedade das contratações de que trata o art. 37, inciso IX, da CF, com efeito, não se coaduna com o caráter permanente de atividades que constituem a própria essência do Estado, como já descrito no julgados colacionados, dentre os quais figuram, com destaque, os serviços de saúde e de educação, serviços públicos essenciais e sociais previstos no art. , caput, da Constituição da Republica (TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.14.071439-5/000, Relator (a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel , Relator (a) para o acórdão: Des.(a) Wander Marotta , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 05/04/2016, publicação da sumula em 29/04/2016, excerto do acórdão).

Logo, deve ser reconhecida a invalidade do art. 2º, III da lei 775/2005.

O inciso IX do art. 2º prevê a contratação temporária para a substituição de servidor que estiver temporariamente afastado em decorrência de licença ou outros afastamentos previstos em lei.

A possibilidade de contratação temporária em tais situações encontra respaldo na jurisprudência do STF, conforme se destaca:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI COMPLEMENTAR 22/2000, DO ESTADO DO CEARÁ. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES DO ENSINO BÁSICO. CASOS DE LICENÇA. TRANSITORIEDADE DEMONSTRADA. CONFORMAÇÃO LEGAL IDÔNEA, SALVO QUANTO A DUAS HIPÓTESES: EM QUAISQUER CASOS DE AFASTAMENTO TEMPORÁRIO (ALÍNEA F DO ART. 3º). PRECEITO GENÉRICO. IMPLEMENTAÇÃO DE PROJETOS DE ERRADICAÇÃO DO ANALFABETISMO E OUTROS (§ ÚNICO DO ART. 3º). METAS CONTINUAMENTE EXIGÍVEIS. 1. O artigo 37, IX, da Constituição exige complementação normativa criteriosa quanto aos casos de "necessidade temporária de excepcional interesse público" que ensejam contratações sem concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese, mesmo para atividades permanentes da Administração, fica o legislador sujeito ao ônus de especificar, em cada caso, os traços de emergencialidade que justificam a medida atípica. 2. A Lei Complementar 22/2000, do Estado do Ceará, autorizou a contratação temporária de professores nas situações de "a) licença para tratamento de saúde; b) licença gestante; c) licença por motivo de doença de pessoa da família; d) licença para trato de interesses particulares; e ) cursos de capacitação; e f) e outros afastamentos que repercutam em carência de natureza temporária"; e para "fins de implementação de projetos educacionais, com vistas à erradicação do analfabetismo, correção do fluxo escolar e qualificação da população cearense" (art. 3º, § único). 3. As hipóteses descritas entre as alíneas a e e indicam ocorrências alheias ao controle da Administração Pública cuja superveniência pode resultar em desaparelhamento transitório do corpo docente, permitindo reconhecer que a emergencialidade está suficientemente demonstrada. O mesmo não se pode dizer, contudo, da hipótese prevista na alínea f do art. 3º da lei atacada, que padece de generalidade manifesta, e cuja declaração de inconstitucionalidade se impõe (STF, ADI 3721, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 12-08-2016 PUBLIC 15-08-2016).

Todavia, não basta a simples licença gozada por servidor para que se autorize a contratação temporária de substituto.

É imprescindível que se configure situação de emergencial de excepcional interesse público, vislumbrada tal hipótese apenas na circunstância em que não seja possível a substituição por outro servidor sem prejuízo na prestação do serviço público.

Não é por outro motivo que esta Corte tem conferido interpretação conforme em dispositivos semelhantes ao ora impugnado, conforme se destaca:

É de se emprestar interpretação conforme a Constituição a norma que prevê a contratação de servidor para suprir vaga excepcional de servidor, de modo a que se entenda que tal somente pode se dar caso não seja possível a substituição por outro servidor do quadro, sem prejuízo do serviço público. (TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.09.506479-6/000, Relator (a): Des.(a) José Antonino Baía Borges , CORTE SUPERIOR, julgamento em 14/07/2010, publicação da sumula em 01/10/2010).

Outro dispositivo impugnado consiste no inciso X do art. 2º da lei nº 775/2005 que prevê a contratação temporária para atender a demanda decorrente de convênios firmados entre o Município e outras entidades.

Destaca-se que tal dispositivo não se refere a programas ou projetos de caráter não permanente de iniciativa da União ou do Estado, pois tal hipótese está prevista no inciso XI, não impugnado na presente ação.

O que se verifica é uma abrangente e genérica previsão de contratação temporária pela simples existência de convênio, perdurando indefinidamente enquanto durar tal convênio, em ofensa ao texto constitucional.

Não destoa a orientação desta corte:

Os programas e convênios questionados não possuem prazo certo e determinado definido em lei, o que permite a prorrogação indefinida deles. Afastamentos de servidores efetivos são fatos corriqueiros na Administração Pública, já esperados, ou seja, inexiste a imprevisibilidade, a caracterizar o excepcional interesse público. São inconstitucionais dispositivos legais redigidos de forma genérica, com conceitos vagos, não especificando precisamente em que consistiriam as contingencias emergenciais, conferindo amplas possibilidades ao administrador de contratação temporária (TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.14.080827-0/000, Relator (a): Des.(a) Rogério Medeiros , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 24/06/2015, publicação da sumula em 03/07/2015).

O art. 3º da lei 775/2005 estipula que as contratações temporárias serão realizadas pelo prazo de até 01 ano, sujeitas a prorrogação por igual período.

Já o seu parágrafo único prevê nos casos de substituição de servidor afastado e de celebração de convênios, o prazo mínimo de duração da contratação temporária seria o afastamento do titular ou o período em que vigorar o convênio.

Não se verifica inconstitucionalidade no caput do dispositivo. Todavia, seu parágrafo único ofende o requisito constitucional da transitoriedade, estabelecendo situação em que a contratação pode se dar por tempo indefinido, o que se permite conforme anteriormente assentado.

Destarte, mesmo que subsistente o afastamento de servidor ou o convênio com outra entidade, não se permite a manutenção de contrato temporário que ultrapasse o prazo previsto no caput do art. 3º da lei 775/2005.

Por fim, foi também pleiteada a invalidação das leis municipais nº 569/1993, 644/1997 e 696/2001, o argumento de que seriam repristinadas pela procedência do pedido deduzido.

A repristinação dos atos revogados pela lei declarada inconstitucional decorre da eficácia ex tunc da pronúncia de nulidade do ato normativo, extraindo-lhe a aptidão para produzir qualquer efeito, até mesmo a revogação da anterior lei vigente.

Neste sentido se orienta a jurisprudência:

A declaração de inconstitucionalidade "in abstracto", considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional. Doutrina (STF, ADI 3148, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2006, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249 RTJ VOL-00202-03 PP-01048).

Todavia, no caso vertente, foi pronunciada a nulidade apenas parcial das leis impugnadas, de modo que mantidos os atos normativos no ordenamento jurídico, com sua aptidão para surtir efeitos, salvo nos dispositivos invalidados.

Em tais circunstâncias, a repristinação somente ocorre na hipótese em que o teor remanescente da lei impugnada, que subsiste validamente no ordenamento, não possua o condão de revogar as leis anteriores.

Na espécie, foram invalidadas apenas algumas hipóteses de admissão de contratação temporária de servidores e o estabelecimento de prazo indeterminado de duração, permanecendo validamente a lei ao dispor sobre o rol de cabimento de tal forma excepcional de contratação de servidores, bem como a duração de tais contratos.

Logo, tem-se vigente uma lei que estipula as hipóteses de contratação temporária de servidores, dispondo de forma diversa de pretéritos atos normativos que incluíam um rol de cabimento de tais contratações mais vasto e generoso.

Ora, subsiste na parte mantida incólume da lei impugnada o conteúdo que versa acerca das hipóteses de contratação temporária de servidores, de modo que tal matéria permanece regulada, a despeito da pronúncia parcial de nulidade aqui operada.

Deste modo, deve-se reconhecer a aptidão da lei impugnada, na parte em que remanesce validamente no ordenamento jurídico, para revogar os atos normativos pretéritos, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, cujo texto se reproduz: "§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior".

Portanto, não há que se falar na espécie em repristinação das normas anteriores, tornando desnecessário o exame de sua constitucionalidade.

Por fim, a em. Des. Sandra Fonseca arguiu a necessidade de se empregar efeitos prospectivos à presente decisão, de modo a resguardar o interesse público e a higidez e continuidade dos serviços prestados pelo Município.

Acolho tal manifestação, passando a integrá-la meu voto, pois, a meu sentir, com razão a em. Des. Sandra Fonseca quanto a este ponto, encontrando a medida amparo no art. 27 da lei 9.868/99.

Com estas considerações, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inconstitucionalidade dos incisos III, VII, e X do art. 2º e do p. único do art. 3º da lei nº 775/2005 e da lei nº 784/2005 do Município de Senhora de Oliveira, bem como para dar interpretação conforme ao inciso IX do art. 2º da lei nº 775/2005 para que a contratação temporária ali prevista somente ocorra na hipótese em que não seja possível a substituição por outro servidor sem prejuízo na prestação do serviço público, com a modulação dos efeitos, de modo que a presente decisão somente surta efeitos a partir de 12 meses da data de sua publicação, de modo a viabilizar a realização de concurso público e preenchimento de cargos para evitar prejuízo maior aos serviços públicos prestados à população local.

Proceda-se às diligências determinadas pelo art. 336 caput e seu parágrafo único do Regimento Interno desta Corte

Custas processuais isentas.

É como voto.



DESA. SANDRA FONSECA (REVISORA)

Tratar-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face dos incisos III, VII, IX e X do art. 2º, e do parágrafo único do art. 3º da lei nº 775/2005 e da lei nº 784/2005, que tratam de contratação temporária no Município de Senhora de Oliveira.

A Constituição Federal de 1988 dispõe, no inciso IX, do art. 37:



IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.



Desta forma, os entes públicos, estados e municípios estão autorizados, dentro das balizas constitucionais, a editar legislação para regular os casos de contratação, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

As supra referidas balizas constitucionais foram assentadas pelo col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 658.026/MG, na forma do art. 543-B, do CPC, extraindo-se da fundamentação do acórdão:



(...) Portanto, podemos concluir que o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se dessa forma, o entendimento desta Corte Suprema no sentido de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários, permanentes do Estado, que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. (...)



Nesse norte, a legislação impugnada revela-se, efetivamente, inconstitucional, já que se trata de funções corriqueiras e regulares da Administração, não estando revestidas de temporariedade e excepcionalidade, na forma do precedente acima referido.

Com efeito, os impugnados incisos, III, VII, IX e X do art. 2º; da lei nº 775/2005, e a lei nº 784/2005, não se amoldam à supra referida orientação pretoriana vinculante, refulgindo aos parâmetros por ela estabelecidos para a validade das contratações temporárias, já que as hipóteses de contratação neles previstas estão dentro do "espectro das contingências normais da Administração", na linguagem do precedente acima citado.

As ações nas áreas da saúde, inclusive a realização de campanhas intensivas e programas de prevenção, como os programas "saúde da família", "saúde bucal", e "Agente Comunitário de Saúde" (Lei 784/05), e a manutenção dos serviços essenciais,(incisos III, do art. , da Lei 775/2008) fazem parte do plexo normal das atividades rotineiras e permanentes da Administração Pública, não contendo os dispositivos legais impugnados a especificação das situações excepcionais e transitórias, que justificassem a contratação temporária.

No mesmo espeque, na hipótese do inciso VII, do art. 2º, da Lei 775/2005, o provimento de pessoal da saúde, como atividade necessária e permanente da Administração, deve ser efetuado através de concurso, não se justificando a contratação temporária enquanto se aguarda "novo concurso público para provimento efetivo", na dicção da norma impugnada, que deixa a contratação ao exclusivo subjetivismo do administrador, além do que implementaria justificativa para a própria não realização do concurso público.

No mesmo passo, não cabe justificativa para a contratação temporária para atender aos convênios e programas celebrados entre o município e outros órgãos e entidades públicas (art. 2º, inciso X), que, além de também ser contingência normal da Administração Pública, traduz hipótese genérica de dispensa de concurso público, ao completo alvedrio do administrador, violando assim, os requisitos constitucionais da contratação.

Da mesma forma, não se justifica a contratação na hipótese do inciso IX, porque a contingência de suprir afastamentos temporários, já que tal circunstância é também normal e permanente no âmbito do serviço administrativo, e deve ser atendida através de pessoal já componente dos quadros normais da administração, não havendo previsão da excepcionalidade necessária para autorizar exceção a regra constitucional do ingresso por concurso público.

E nem se diga que, no caso dos incisos III, VII, IX e X do art. 2º, da Lei 775/2005, as contratações poderiam se dar para atender a situações de emergência, como, por exemplo, tragédias abruptas da natureza, catástrofes, epidemias, etc., já que tais circunstâncias já foram contempladas nos incisos I, e II, do mesmo art. 2º (fls.24), não impugnados na presente ADI. Além disso, verifica-se que os dispositivos impugnados são demasiadamente amplos e vagos, uma vez que deixam de especificar a contingência fática que evidenciaria eventual a situação excepcional e temporária.

Neste sentido, a jurisprudência do col. STF:



CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. I. - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público: C.F., art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 1.500/ES, 2.229/ES e 1.219/PB, Ministro Carlos Velloso; ADI 2.125-MC/DF e 890/DF, Ministro Maurício Corrêa; ADI 2.380-MC/DF, Ministro Moreira Alves; ADI 2.987/SC, Ministro Sepúlveda Pertence. III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. ( ADI 3210 / PR; Rel. Min. Carlos Velloso; julgamento: 11/11/2004; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; DJ de 3/12/2004, p. 00012).



No mesmo sentido, precedente do col. Órgão Especial, deste eg. Tribunal de Justiça:





EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL - PREVISÃO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS - DISPOSITIVO LEGAL GENÉRICO - INEXISTÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE-INCONSTITUCIONALIDADE - PREVISÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR ATÉ QUATRO ANOS - NÃO CABIMENTO -

- São inconstitucionais dispositivos legais que preveem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência a autorizar a referida contratação.

- É inconstitucional norma legal que prevê a contratação temporária por 24 meses, prorrogável por igual período, por ir de encontro ao pressuposto de temporariedade e não se encontrar em sintonia com os princípios constitucionais pertinentes. (TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.10.068919-9/000, Relator (a): Des.(a) José Antonino Baía Borges , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 25/09/2013, publicação da sumula em 27/09/2013).



Referentemente ao parágrafo único, do art. 3º, a Lei 775/05, verifica-se que o dispositivo impugnado, como bem asseverou o e. Desembargador Relator, o dispositivo permite contratação temporária por prazo indeterminado, nas hipóteses em que menciona, o que, como se viu acima, não é admissível no ordenamento constitucional brasileiro, já que a contratação sem concurso público deve ter como característica a temporariedade, como se viu do item c, do precedente vinculativo acima referido.

Prosseguindo, no que se refere à interpretação conforme deferida, verifica-se que não há aditamento de expressão ao texto de lei, não admitida pela doutrina e jurisprudência, mas, tão somente, interpretação que se coaduna com as balizas constitucionais para a contratação temporária, em relação ao dispositivo legal impugnado

Noutro vértice, por razões relativas à segurança jurídica e interesse público, atreladas tanto à necessidade de se garantir a continuidade do serviço público essencial, deve ser conferido efeitos prospectivos à decisão.

A propósito vale conferir a redação do art. 27, da Lei 9868/99:



Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

No mesmo sentido o disposto no art. 337, do RITJMG:



Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Órgão Especial, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.



Deste modo, em sede de controle concentrado de constitucionalidade é "possível e até mesmo inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações, sem com isso abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional. Contudo, o princípio da nulidade somente deve ser afastado se for possível demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício de segurança jurídica ou de outro valor constitucional, materializável sobre a forma de interesse social. O princípio da nulidade deve continuar sendo a regra no julgamento de ADIN. O afastamento de sua incidência deve depender de severo juízo de ponderação, e deve se basear na ideia de segurança jurídica ou de outro princípio juridicamente relevante" (STF, Pleno, ADIn, 2240-BA, rel. Min. Eros Grau, j. 9.5.2007).

Neste passo, considerando que as contratações efetuadas com base na legislação declarada inconstitucional atende a serviços essenciais da municipalidade, mormente na área da saúde pública, em razão do interesse público evidenciado, é de rigor a concessão de prazo, a partir da publicação da presente decisão, para que o Município de Senhora de Oliveira adote as diretrizes constitucionais pertinentes às contratações efetuadas pela legislação declarada inconstitucional, permitindo-se assim a continuidade da prestação de serviços essenciais à população.

Neste sentido a jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal, tem considerado razoável a concessão de prazo de doze meses, para que se tenha tempo hábil para a realização de concurso público, bem como a nomeação e a posse de novos servidores.

Confira-se:



EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 7º da Lei Complementar nº 100/2007 do Estado de Minas Gerais. Norma que tornou titulares de cargos efetivos servidores que ingressaram na administração pública sem concurso público, englobando servidores admitidos antes e depois da Constituição de 1988. Ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e ao art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Modulação dos efeitos. Procedência parcial. (...) 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para, i) em relação aos cargos para os quais não haja concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso, dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata de julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população; ii) quanto aos cargos para os quais exista concurso em andamento ou dentro do prazo de validade, a decisão deve surtir efeitos imediatamente. Ficam, ainda, ressalvados dos efeitos da decisão (a) aqueles que já estejam aposentados e aqueles servidores que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria, o que não implica efetivação nos cargos ou convalidação da lei inconstitucional para esses servidores, uma vez que a sua permanência no cargo deve, necessariamente, observar os prazos de modulação acima; (b) os que foram nomeados em virtude de aprovação em concurso público, imprescindivelmente, no cargo para o qual foram aprovados; e (c) a estabilidade adquirida pelos servidores que cumpriram os requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição Federal. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente. ( ADI 4876, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)



EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. EC nº 38/2005 do Estado do Acre. Efetivação de servidores públicos providos sem concurso público até 31 de dezembro de 1994. Violação do art. 37, II, CF. Precedentes. 1. Por força do art. 37, inciso II, da CF, a investidura em cargo ou emprego públicos depende da prévia aprovação em concurso público, sendo inextensível a exceção prevista no art. 19 do ADCT. Precedentes: ADI nº 498, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 9/8/96; ADI nº 208, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19/12/02; ADI nº 100, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1/10/04; ADI nº 88, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 8/9/2000; ADI nº 1.350/RO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1/12/06; ADI nº 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16/3/07, entre outros. 2. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para se darem efeitos prospectivos à decisão, de modo que somente produza seus efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata do julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. ( ADI 3609, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)



Por fim, a hipótese dos autos não contempla eventual repristinação da legislação revogada, como explanou o e. Desembargador Relator, não havendo necessidade de declaração de inconstitucionalidade da legislação revogada.

Com estes adminículos, portanto, ACOMPANHO o e. Relator em seu substancioso voto, para deferir efeitos prospectivos ao presente julgamento, conferindo ao Município de Senhora de Oliveira o prazo de doze meses, a partir da publicação da presente decisão, para que adote as diretrizes constitucionais pertinentes às contratações efetuadas pela legislação declarada inconstitucional, realizando concurso público, nomeação, e a posse de novos servidores.

É como voto.



DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL



VOTO.

Tenho votado, constantemente, que a natureza dos cargos em comissão, se de natureza técnica ou burocrática, é matéria que não pode ser tratada em ADIN mas, sim, no âmbito de ação própria para tanto; porque inconstitucionais não são tais contratações, a teor do art. 37 ,IX da C. da República, dispositivo repetido pela Constituição do E. de Minas Gerais.

Julgo improcedente o pedido contido na inicial da ADIN.



DES. EDILSON FERNANDES

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA objetivando impugnar a validade dos incisos III, IX e X do artigo 2º e do parágrafo único do artigo 3º da Lei nº 775/2005 e inciso VII do artigo 2º da Lei nº 784/2005, todas do Município de Senhora de Oliveira.

Referidos dispositivos legais estabelecem as hipóteses em que são permitidas contratação temporária para atender excepcional interesse público.

O atendimento a atividades sazonais ou emergenciais, a ser desenvolvido em programas e convênios firmados pelo Município com outros órgãos governamentais, constitui hipótese genérica de dispensa de concurso público, autorizando um elevado subjetivismo do Chefe do Poder Executivo quando da contratação dos servidores sem a prévia necessidade de processo seletivo.

Outrossim, tem-se por inconstitucional a contratação temporária de servidores para o preenchimento de vagas instituídas pela implantação, no Município, de convênio e/ou programas, diante da possibilidade de se tratar de política sem prazo certo, de atendimento às diretrizes constitucionais fundamentais, como a proteção integral à criança, o acesso às ações de saúde, à educação e à assistência social.

A norma em comento não enumera, ainda que de forma exemplificativa, quais serviços seriam prestados por meio de contratações temporárias, permitindo, dessa forma, a contratação de pessoas para os casos de "prejuízo ou perturbação na prestação de serviços essenciais" sem especificar quais serviços são considerados "essenciais".

As contratações temporárias de servidores para atender funções correlatas à Saúde constituem fruto da falta de planejamento e zelo com o interesse público e vão de encontro à sistemática constitucional. Mesmo que amparadas por lei específica, elas transformam a exceção em regra e a transitoriedade em permanência, devendo ser rigidamente fiscalizadas, coibidas e sancionadas.

Reforça essa tese o fato de programas relativos à Saúde da Família e à Saúde Bucal, receberem auxílio financeiro do Governo Federal não é capaz, por si só, de promoverem a descontinuidade dos serviços até então disponibilizados em favor do cidadão, em caso de suspensão dos repasses monetários a cargos do Poder Executivo Federal, sob pena de ofensa ao princípio da vedação do retrocesso social, circunstância que autoriza concluir pela inconstitucionalidade da norma impugnada.

O afastamento das atividades inerentes ao cargo ocupado, mediante hipóteses de licença previamente definidas em lei, constitui fato transitório e revestido do caráter da previsibilidade, de modo que resta evidenciado excepcional interesse público apto a justificar a necessidade de contratação por tempo determinado.

Os casos de afastamento do servidor decorrente de licença obrigatória, a exemplo da licença-prêmio, licença médica, licença para tratar de assuntos particulares e assemelhados, é intrínseca a transitoriedade da vacância e a contratação deve perdurar somente pelo período em que o servidor efetivo estiver legalmente afastado de suas atividades estatutárias.

A contratação para suprir "atendimento ao aumento súbito da demanda de serviços público que impossibilite aguardar novo concurso público para provimento efetivo" traduz hipótese genérica de contratações temporárias, mormente considerando o fato de que a ausência de contingência de pessoal para prestar serviços públicos essenciais demonstra mais uma hipótese de inabilidade do gestor público do que uma situação excepcional que evidencie uma situação de emergência.

Os servidores que trabalham nas unidades de prestação de serviços essenciais ocupam cargos correspondentes a atividades permanentes ou previsíveis da Administração, não se adequando a atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo, pois, passíveis de serem exercidos somente por servidores públicos cuja investidura se deu mediante provimento efetivo, por meio de aprovação em concurso público.

A propósito, a norma em comento atribui ao Chefe do Poder Executivo estabelecer os casos de contratação de servidores cuja prática reiterada propicia prestígio político, visando êxito em futuro pleito eleitoral.

Nosso ordenamento jurídico prevê hipóteses de recrutamento de servidores temporários sem a exigência de concurso público. Nestes casos a dispensa se baseia em razões lógicas, em especial aquelas que levam em conta a determinabilidade do prazo de contratação, a temporariedade da carência e a excepcionalidade da situação de interesse público, requisitos não demonstrados no que se referem aos dispositivos questionados.

- DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS -

A hermenêutica constitucional está comprometida com a concretização do direito e, para bem atender a esse objetivo, necessário que se busque uma solução que melhor represente a sua finalidade, atentando-se, sempre, ao princípio da segurança jurídica como limite material à fixação dos efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade.

O julgamento proferido em ação direta opera efeitos somente no plano normativo, em abstrato, sem atingir diretamente os atos concretos já praticados sob a égide da lei ou ato normativo tido por inconstitucional, por isso se mostra desarrazoável o fato de a lei declarada inconstitucional possa retroagir, de forma absoluta, e atingir todos os atos já consumados sob a égide da lei então vigente.

Embora a decisão proferida em ADI possua eficácia contra todos, seja retroativa e vinculante, existem casos em que a sua aplicabilidade não será capaz de desconstituir, automaticamente, relações jurídicas já consolidadas e os atos singulares praticados na vigência da lei nulificada, devendo o seu efeito, nestes casos, operar para o futuro.

A alteração do termo inicial de eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade é medida excepcional, em virtude de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, podendo o Órgão Especial, por maioria de dois terços de seus membros, determiná-la (artigos 337 do RITJMG e 27 da Lei Federal nº 9.868/99), requisitos que vislumbro estarem preenchidos no presente controle concentrado de constitucionalidade, pois a lei questionada contempla a contratação temporária de um número significativo de servidores para atuarem em diversas áreas da Administração Pública Municipal (saúde, educação, vigilância sanitária, entre outras).

Logo, as funções públicas especificadas nos dispositivos legais impugnados constituem serviços que não podem ser interrompidos, visto serem essenciais à população e ao gerenciamento da máquina pública do Município de Senhora de Oliveira, e, por isso, não se pode exigir a desconstituição de situação de fato que se encontra em vigor, devendo-se preservar as situações consolidadas na vigência da lei impugnada, assegurando prazo razoável para solução de continuidade dos serviços públicos pela Administração Pública.

Diante desse quadro, devem-se preservar os contratos celebrados até a data do presente julgamento colegiado pelo prazo máximo de 06 (seis) meses, de modo que o Poder Público local possa tomar as providências necessárias para adequar o quadro de servidores contratados temporariamente segundo as regras previamente estabelecidas pelo nosso ordenamento jurídico-constitucional, segundo o seu juízo de conveniência e oportunidade.

Com essas considerações, acolho a representação para julgar parcialmente procedente o pedido nos termos do voto preferido pelo eminente Desembargador Relator, e peço vênia para divergir parcialmente da modulação dos efeitos, a fim de convalidar os contratos celebrados até 24 de maio de 2017, pelo prazo máximo de 06 (seis) meses.

DES. GERALDO AUGUSTO

Peço vênia ao eminente Desembargador Pedro Bernardes, para acompanhar a divergência parcial inaugurada pela também eminente Desembargadora Sandra Fonseca, quanto à modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, aderindo ao entendimento apresentado em seu judicioso voto.



DES. ARMANDO FREIRE





DES. VERSIANI PENNA

Acompanho o ilustre relator para reconhecer a inconstitucionalidade dos incisos III, VII, e X do art. 2º e do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 775/2005 e da Lei nº 784/2005, ambas do Município de Senhora de Oliveira, bem como para conferir interpretação conforme ao inciso IX do art. 2º da lei nº 775/2005.

Cediço que, com fulcro no art. 37, II e IX, da Constituição da Republica, a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos constitui regra para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, bem como a contratação temporária para atender excepcional interesse público.

A possibilidade de contratação temporária também é admitida pela Constituição do Estado de Minas Gerais, em seu art. 22, IV, sempre condicionada ao atendimento de excepcional interesse público, conceito esse atrelado à um fato impassível de ser previsto pela Administração. Nestes casos a contratação temporária é um instrumento essencial para manutenção da qualidade e da continuidade do serviço público, inclusive os de natureza permanente, ponto em relação a qual recentemente me reposicionei.

Não me parece razoável a manutenção pelo ente público de um quadro inchado de servidores, muitas vezes ocioso, para suprir um aumento eventual e esporádico de demanda.

Mas, de outro lado, penso que essas hipóteses, para que estejam em harmonia com o texto constitucional - artigos 21 e 22 da Constituição do Estado de Minas Gerais - devem estar previstas de forma expressa na legislação e não genérica, bem como não podem ser contempladas situações previsíveis e corriqueiras como férias e licenças de servidores que não prejudiquem a prestação de serviço.

Destarte, conforme ensina Hely Lopes Meirelles1, é imprescindível que o serviço se revista do caráter de temporariedade e excepcionalidade para que a contratação seja considerada regular e, ainda, que atenda ao interesse público, a saber:

Além dos servidores públicos concursados ou nomeados em comissão, a Constituição Federal permite que a União, os Estados e os Municípios editem leis que estabeleçam "os casos de contratação por tempo determinando para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público" (art. 37, IX). É imprescindível que o serviço se revista do caráter da temporariedade, o que afasta aqueles que devem ser destinados aos cargos efetivos. O STF entende não cabível a contratação temporária para a execução de serviços meramente burocráticos, por ausência de relevância e interesse social. Por tudo, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os caos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos efetivamente justifiquem a contratação, mesmo poque essa contratação sem concurso público é exceção. E, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir. (negritei)



In casu, penso que as hipóteses previstas nos incisos III, VII e X do art. 2º da Lei 775/05 e na Lei 784/2005 não configuram excepcional interesse público que justifique e legitime a contratação temporária.

Em relação ao inciso IX, atento ao princípio da continuidade do serviço público, não vejo óbice em conferir interpretação conforme ao dispositivo para admitir a contratação temporária no caso em que a falta do servidor não puder ser suprida por outro pertencente ao quadro permanente e isso for prejudicial ao atendimento da demanda.

Por fim, revela-se flagrantemente inconstitucional o parágrafo único do art. 3º da Lei 775/2005, vez que autoriza a contratação por tempo indeterminado.

No que tange à modulação dos efeitos, penso que as colocações postas inicialmente pela Desembargadora Sandra Fonseca devem ser consideradas o que, inclusive foi feito pelo ilustre relator ao final de seu voto.

Feitas essas considerações, acompanho o relator.

É como voto.



DES. WILSON BENEVIDES

Ponho-me de acordo com o douto Relator, para declarar a inconstitucionalidade dos incisos III, VII e X, do art. 2º e do parágrafo único do art. 3º, da Lei nº 775/2005 e da Lei 784/2005 do Município de Senhora de Oliveira, assim também para dar interpretação conforme ao inciso IX, do art. 2º, da Lei nº 775/2005.

Isso porque, como é cediço, a forma excepcional da contratação temporária pressupõe a necessidade de suprir necessidade temporária de excepcional interesse público. Por conseguinte, incabível tal modalidade quando se tratar de serviços ordinários permanentes da Administração.

Todavia, tal como ponderado inicialmente pela culta Desembargadora Sandra Fonseca e acolhido pela eminente Relatoria, é mister a modulação de efeitos, com o propósito de permitir a reorganização administrativa, mediante a realização de concurso público e devido preenchimento dos cargos.





DES. ALBERTO VILAS BOAS

Na espécie em exame, comungo das razões de decidir do Relator quanto à declaração de inconstitucionalidade e no que concerne à modulação dos efeitos, endosso as razões contidas no voto da Desª Sandra Fonseca.



DES. LEITE PRAÇA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. WANDERLEY PAIVA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. LUIZ ARTUR HILÁRIO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MÁRCIA MILANEZ - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. BELIZÁRIO DE LACERDA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MOREIRA DINIZ - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. WAGNER WILSON FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. EDISON FEITAL LEITE - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, VENCIDO NO MÉRITO O 7º VOGAL E, QUANTO À MODULAÇÃO, O 13º E 14º VOGAL"

1 In Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 28ªed. 2011. p. 493.

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Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943170499/acao-direta-inconst-10000160460101000-mg/inteiro-teor-943170859

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