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27 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
05/12/2017
Julgamento
9 de Novembro de 2017
Relator
Jair Varão
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Inteiro Teor



EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO - MUNICÍPIO DE ITAÚNA - SERVIDORA "ESTABILIZADA" PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RECOLHIMENTO POSTERIORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO - PRETENSÃO DE NOVA APOSENTADORIA - TRANSFERÊNCIA DAS AUTORAS AO RGPS - IMPROCEDÊNCIA - DANOS MORAIS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - IMPROCEDÊNCIA.

1 - O art. 19 do ADCT da Constituição Federal de 1988 pretendeu apenas garantir aos trabalhadores da Administração Direta, fundações e autarquias da época, a garantia de permanência no serviço público, não havendo tal dispositivo conferido total equiparação entre os servidores públicos efetivos e os estabilizados.

2 - O art. 40 da CF/88, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, não assegurou aos servidores públicos estabilizados à aposentadoria por meio de regime próprio de previdência, tendo conferido este direito apenas aos servidores públicos efetivos.

3 - No âmbito do Município de Itaúna, não há vícios no ato administrativo que transferiu os servidores estabilizados para o RGPS após a edição Lei Complementar Municipal nº 32/2005, que alterou o art. 3º da Lei Municipal nº 3.084/96.

4 - A responsabilidade civil objetiva do Estado configura-se com os seguintes requisitos, em contemplação à teoria do risco administrativo e à repartição dos encargos sociais: a) dano; b) ação e; c) o nexo de causalidade.

5 - Na ausência de um dos requisitos para configuração da responsabilidade civil objetiva do Estado, não há que se falar em fixação de indenização por danos morais.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0338.11.001250-1/003 - COMARCA DE ITAÚNA - APELANTE (S): MARTA NOGUEIRA DE ANDRADE E OUTRO (A)(S), MARIA JOSÉ LOPES - APELADO (A)(S): MUNICÍPIO DE ITAÚNA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. JAIR VARÃO

RELATOR.





DES. JAIR VARÃO (RELATOR)



V O T O

Cuida-se de apelação cível interposta contra a r. sentença, de fls.404/407v, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itaúna que, nos autos da ação declaratória de ato administrativo c/c indenização por danos morais proposta por Marta Nogueira de Andrade e Maria José Lopes em face do Município de Itaúna, julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:

"Diante do exposto JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.

Condeno as partes autoras no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa, suspensa e exigibilidade antes o deferimento da gratuidade de justiça;

Extingo, por consequência, o presente processo com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil. (...)".



Recorreram as apelantes, às fls.417/428, sustentando, em síntese, que foi arbitrário o ato administrativo que as retirou do quadro de contribuintes e beneficiários do IMP, uma vez que não houve autorização das apelantes, sendo que a solicitação de autorização deveria ter sido expressa, por analogia ao § 15 do artigo 40 da CF. Afirmaram que foram prejudicadas, uma vez que as servidoras já eram aposentadas pelo INSS e contavam com a complementação de aposentadoria pelo IMP, a qual faziam jus em razão de possuírem direito adquirido. Ressaltaram que o Município acenou com a possibilidade dessa complementação quando criou o IMP, para o qual as apelantes contribuíram por 12 anos criando, assim, expectativa e direito adquirido a este benefício previdenciário. Afirmaram que os servidores estáveis são servidores públicos assim como todos os outros. Aduziram que o Poder Constituinte Originário, quando estabeleceu a nova ordem constitucional, não pretendeu separar em castas os servidores públicos, mas sim recebê-los em pé de igualdade. Defenderam que a sentença não considerou a legislação municipal pertinente ao caso, a qual assegura que os servidores estabilizados pelo ADCT da Constituição Federal de 1988 eram segurados obrigatórios do RPPS. Aduziram, ainda, que restaram comprovados os requisitos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre eles.

Nesse sentido, requereram a reforma da decisão a quo, para que seja determinado ao apelado que as readmita nos quadros de contribuintes/beneficiários, estabelecendo de pronto o vínculo e posterior aposentadoria a que fazem jus, uma vez que já completaram 70 anos, pagando-se todos os retroativos devidamente atualizados e corrigidos desde a propositura da ação. Requereram, também, a condenação do Município de Itaúna em danos morais em favor das apelantes, bem como a condenação ao pagamento de custas e honorários.

Contrarrazões de fls.432/436, em óbvias infirmações.

Desnecessária intervenção da d. Procuradoria de Justiça.

I - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II - JUÍZO DE MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em verificar a legalidade do ato administrativo que transferiu as recorrentes do Regime Próprio de Previdência Social do Município de Itaúna, instituído originariamente pela Lei Municipal nº 2.865/94, para o Regime Geral de Previdência Social, bem como em aferir a existência de suposto dano apto a configurar a responsabilidade civil do Município e garantir a necessidade de fixação de indenização por danos morais em favor das recorrentes.

Extrai-se dos autos que as recorrentes foram contratadas pela Prefeitura do Município de Itaúna anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988 (registro de empregados de fls.21/22 e 45). Sendo assim, em razão do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a instituição da nova ordem constitucional as recorrentes foram estabilizadas:



Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.



Pois bem. Conforme exposto pela sentença recorrida, é certo que os servidores estabilizados em razão da instituição da nova ordem constitucional não possuem mesmo tratamento jurídico dos servidores efetivos. É que a estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT da Constituição Federal de 1988 pretendeu apenas garantir aos trabalhadores da Administração Direta, fundações e autarquias da época, a garantia de permanência no serviço público.

Nesse sentido leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:



Excepcionalmente, a Constituição de 1988, a exemplo de Constituições anteriores, conferiu estabilidade a servidores que não foram nomeado por concurso, desde que estivessem em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos continuados (art. 19 das Disposições Transitórias).(...) O reconhecimento de estabilidade a esses servidores não implicou efetividade, porque esta só existe com relação a cargos de provimento por concurso; a conclusão se confirma pela norma do § 1º do mesmo dispositivo, que permite a contagem de serviço prestado pelos servidores que adquiriram essa estabilidade excepcional, "como título quanto se submetem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei". (...)

Isso significa que a Administração Pública possuí dois tipos de servidores estáveis: os que foram nomeados por concurso público e cumpriram o períodos de estágio probatório de dois anos; e pros que adquiriram a estabilidade excepcional, independentemente de concurso em decorrência de beneficio concedido pelas várias Constituições."(Di Pietro, 2013) destacamos



Portanto, não houve equiparação total entre os servidores públicos estáveis e os efetivos conforme afirmado pelas recorrentes. Este é o entendimento consagrado pela jurisprudência pátria:



Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE. ARTIGO 19 DO ADCT. EQUIPARAÇÃO. SERVIDOR EFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC/1973. APLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 812717 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 09-09-2016 PUBLIC 12-09-2016)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DE VANTAGENS INERENTES AO EXERCÍCIO DE CARGO EFETIVO. PREENCHIMENTO DE REQUISITO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 852600 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 05-03-2015 PUBLIC 06-03-2015)



Destarte, não podem pretender as recorrentes afirmar que têm direito à concessão de aposentadoria por regime próprio de previdência social, nos termos da redação do art. 40 da CF/88, dada pela Emenda Constitucional nº 20, uma vez que este garantia foi assegurada apenas aos servidores públicos efetivos:

"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo."



Ressalte-se que, em que pese argumentarem as recorrentes que a legislação municipal as garantiu a concessão de aposentadoria por regime próprio de previdência social, tem-se que as disposições legislativas do Município de Itaúna exaradas nesse sentido são inconstitucionais, conforme já decido por este TJMG quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.07453432-2/000, em que o art. 1º da Lei nº 4.175/2007 foi declarado, pela fundamentação acima exposta, inconstitucional.

Assim, considerando que não há nos autos qualquer alegação ou prova à espécie de que tenham às recorrentes prestado concurso público ou ingressado, a qualquer tempo, como servidoras efetivas da administração pública, é certo que estas, em nenhum momento de suas vidas laborais, tiveram direito à aposentadoria por regime de previdência próprio, mas tão somente pelo Regime de Geral de Previdência Social - RGPS.

Nesse sentido, uma vez que foi editada a Lei Complementar Municipal nº 32/2005, que alterou o art. da lei nº 3.084/96, que supostamente enquadrava as autoras como seguradas da Previdência Social Municipal, e que a nova redação da lei está em conformidade com os preceitos constitucionais em comento, não há qualquer vício ou arbitrariedade no ato administrativo que transferiu os recolhimentos relativos à prestação de serviço das autoras para o RGPS.

Ora, o ato administrativo proferido em conformidade com a legislação municipal, a qual, por sua vez, se encontra editada em acordo com as balizas constitucionais cabíveis, não é arbitrário, e nem confronta o principio da legalidade.

Igualmente, não têm razão as recorrentes em defender que a suposta arbitrariedade do ato administrativo decorre do fato de que não houve solicitação de autorização expressa para transferência das autoras para o RGPS, havendo ofensa ao § 15 do art. 40 da Constituição Federal. Isso porque o regime de previdência aqui controvertido é aquele que advém do trabalho prestado pelas recorrentes na condição de servidoras públicas estabilizadas, não possuindo qualquer caráter complementar.

Ainda, saliento que o fato de serem autoras aposentadas pelo INSS, pelo que supostamente esperavam receber uma segunda aposentadoria pelo IMP, não confere o caráter de previdência complementar ou privada aos recolhimentos efetuados pelo Município de Itaúna. Desta feita, não possuem as recorrentes direito adquirido a receber supostos valores do IMP a título de previdência complementar, uma vez que são seguradas apenas do RGPS.

É de se notar, também, que todos os valores erroneamente recolhidos pelo Município de Itaúna ao Regime Próprio de Previdência Social (IMP), conforme confessado pelas próprias recorrentes e corroborado pelos documentos de fls. 209, 293,301/306, foram repassados ao INSS. Desse modo, não merecem os pedidos iniciais prosperar.

Da mesma forma, imperiosa conclusão de que não possuem às recorrentes direito a perceber indenização por danos morais do Município de Itaúna.

De acordo com o art. 37, § 6º, da CF, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Trata-se, com efeito, da aplicação da teoria do risco administrativo que impõe a responsabilidade objetiva aos atos comissivos perpetrados pela Administração Pública, bem ainda pelos particulares igualmente prestadores de serviço público.

Notadamente, a responsabilidade civil objetiva do Estado configura-se com os seguintes requisitos: a) dano; b) ação administrativa e; c) o nexo de causalidade entre o dano e a ação administrativa.

Discorrendo sobre esses três pressupostos, Carvalho Filho leciona que:

"O primeiro deles é a ocorrência do fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público. Ainda que o agente estatal atue fora de suas funções, mas a pretexto de exercê-las, o fato é tido como administrativo, no mínimo pela má escolha do agente (culpa in eligendo) ou pela má fiscalização de sua conduta (culpa in vigilando).

O segundo pressuposto é o dano. Já vimos que não há falar em responsabilidade civil sem que a conduta haja provocado um dano. Não importa a natureza do dano: tanto é indenizável o dano patrimonial quanto o dano moral. Logicamente, se o dito lesado não prova que a conduta estatal lhe causou prejuízo, nenhuma reparação terá postular.

O último pressuposto é o nexo causal (ou relação de causalidade) entre o fato administrativo e o dano. Significa dizer que ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer consideração sobre o dolo ou a culpa. Se o dano decorre de fato que, de modo algum, pode ser imputado à Administração, não se poderá imputar responsabilidade civil a esta; inexistindo o fato administrativo, não haverá, por conseqüência, o nexo causal. Essa é razão por que não se pode responsabilizar o Estado por todos os danos sofridos pelos indivíduos, principalmente quando decorrem de fato de terceiro ou de ação da própria vítima. (grifos no original). (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22ª ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 531/532)



Sobre o tema vale o escólio jurisprudencial do Pretório Excelso, verbis:

A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa, é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais. (RE 113.587, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 18-2-1992, Segunda Turma, DJ de 3-3-1992.)



No mesmo sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

No ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade do Poder Público é objetiva, adotando-se a teoria do risco administrativo, fundada na idéia de solidariedade social, na justa repartição dos ônus decorrentes da prestação dos serviços públicos, exigindo-se a presença dos seguintes requisitos: dano, conduta administrativa, e nexo causal. (REsp 866.450/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJe 07/03/2008).



Ocorre que, no caso dos autos, em que pese a teoria do risco administrativo, nenhum dos requisitos aptos a configurar a responsabilidade objetiva do Estado, e, por conseguinte, o dever de indenizar, ficaram comprovados.

É que estando o ato administrativo que transferiu as autoras para o RGPS em conformidade com a legislação municipal, bem como com a Constituição Federal, e não havendo ofensa a suposto direito adquirido das recorrentes, com o repasse dos valores erroneamente recolhidos pelo Município para o INSS, não há ação administrativa, ou mesmo dano aptos a configurar a necessidade de indenização.

Por fim, ressalto que também não deve prosperar o pedido alternativo de condenação do Município ao recolhimento de FGTS em favor das recorrentes. A mudança no art. 3º da Lei Municipal nº 3.084/96 não excluiu as recorrentes do regime único estatutário previsto pela Lei Municipal nº 2.584/91, mas tão somente adequou o regime próprio de previdência do Município de Itaúna às balizas constitucionais cabíveis.

Portanto, não sendo estas vinculadas à CLT ou a contratos administrativos temporários nulos, não há que se falar em recolhimento de FGTS pelo trabalho prestado como servidoras públicas estabilizadas.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a sentença por seus e por estes fundamentos.

Custas pela parte apelante. Majoro os honorários, fixando-os no importe de 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Suspensa a exigibilidade de ambas as condenações em razão da justiça gratuita deferida à fl.144.

JD. CONVOCADO ADRIANO DE MESQUITA CARNEIRO - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ALBERGARIA COSTA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943399658/apelacao-civel-ac-10338110012501003-itauna/inteiro-teor-943399847

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