Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo em Execução Penal : AGEPN 0269371-50.2011.8.13.0000 Belo Horizonte - Inteiro Teor

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS DEFERIDA PELO JUIZ DA EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE NOVA LEI MAIS FAVORÁVEL -DECISÃO CASSADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 66, I, DA LEI 7210/84. RECURSO PROVIDO. O art. 66, I, da Lei 7.210/1984 prevê que ao juízo da execução penal compete a aplicação de lei mais benéfica ao sentenciado, mas não prevê a aplicação de julgado sem efeito vinculante. Assim, o enunciado do artigo 44 da Lei 11.343/2006 tem aplicação até que seja questionado por via do controle concentrado.

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0024.10.048906-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO (A)(S): ANDERSON SANTOS SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES. RUBENS GABRIEL SOARES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador RUBENS GABRIEL SOARES , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO.

Belo Horizonte, 02 de agosto de 2011.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. RUBENS GABRIEL SOARES:

VOTO

Trata-se de Agravo em Execução de Pena interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, contra a decisão do MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Belo Horizonte/MG, que substituiu a pena privativa de liberdade imposta ao agravado por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e uma pena pecuniária, com base no julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede do Habeas Corpus nº. 97256/RS (f. 14/15).

Inconformado, o agravante se insurge contra a referida decisão, ao argumento de que é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da expressa vedação legal contida no art. 44 da Lei 11.343/2006.

Sustenta, que apesar do recente posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela inconstitucionalidade das expressões "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" e "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constantes, respectivamente, dos arts. 33, § 4º e 44, caput, da Lei 11.343/2006, verifica-se que as circunstâncias do crime não indicam que a substituição da pena seja suficiente para a repreensão do delito praticado, mormente considerando-se a quantidade de droga apreendida, o fato de ter o agravado envolvido menor de idade no mundo do crime e os antecedentes do mesmo.

Salienta que a decisão do Supremo Tribunal Federal foi proferida em controle difuso de Constitucionalidade, o que não vincularia os demais órgãos do Poder Judiciário, sendo que a própria Corte impõe análise dos requisitos do art. 44 do Código Penal para a concessão da conversão da reprimenda.

Aduz que as circunstâncias do crime e a vida pregressa do agravado, com maus antecedentes, por si sós já dariam ensejo à não substituição da pena, embora seja o mesmo primário.

Por fim, requer seja dado provimento ao recurso para determinar a cassação r. decisão guerreada, tendo em vista que a conversão da pena não foi a medida mais adequada ao caso em tela (f. 04/08).

Contrarrazões do agravado, às f. 24/43, pelo não provimento do recurso e manutenção da decisão guerreada.

Em Juízo de retratação o Magistrado Primeiro Grau manteve a decisão fustigada, por seus próprios e jurídicos fundamentos (f. 45/46).

Ouvida, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo. (f. 52/58).

É o relatório.

Conheço do recurso, posto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Pretende o Parquet que seja cassada a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções de Belo Horizonte, sob o fundamento de que além de não ser recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no caso em comento, a decisão do Supremo Tribunal Federal que concedeu a substituição da pena no delito de tráfico foi proferida incidentalmente, no caso concreto, não vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário.

Razão lhe assiste, senão vejamos.

O agravado foi condenado a uma pena de um (01) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de reclusão, no regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Com fundamento no art. 66, I, da Lei 7.210/1984, o ilustre Juiz da Vara de Execuções Criminais deferiu ao agravado a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sob o argumento de que, mesmo que incidentalmente, o Supremo Tribunal Federal vem concedendo ordem no sentido de determinar a análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ao fundamento de que a vedação legal viola o Princípio Constitucional da Individualização da Pena.

Ora, o inciso primeiro, do artigo 66, da Lei de Execução Penal trata da aplicação de Lei posterior mais benéfica ao sentenciado, in verbis:

"Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;"

Tal enunciado vem ao encontro do disposto no art. 5º, XL, da Constituição da República, o qual dispõe que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", pois permite a aplicação de lei que possa de alguma forma beneficiar aquele que já sofreu condenação penal.

É o que diz GUILHERME DE SOUZA NUCCI citando MARISA MARCONDES MONTEIRO:

"(...) se o Estado insere no ordenamento jurídico normas que beneficiem o réu e que antes não existiam, o faz exteriorizando uma nova consciência jurídica geral sobre determinado fato, demonstrando, com isto, ter renunciado ao direito de aplicar os dispositivos anteriores mais severos (...)" (in Manual de Processo Penal e execução penal. 3ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 965)

Dessa forma, o Juiz da Vara de Execuções Criminais pode alterar de maneira profunda o conteúdo da sentença condenatória, com a finalidade de proporcionar ao réu, situação mais favorável, pois o objeto da lei não é mais o crime e suas conseqüências de ordem penal, mas os fatos referentes à execução das sanções penais.

Entretanto, em nenhum momento o legislador se referiu à possibilidade de outra espécie normativa poder suprir a lei. Ou seja, somente a Lei mais benéfica pode dar ensejo à substituição das condições da Execução Penal.

Nessa esteira de entendimento, impossível é a aplicação de um precedente judicial coma forma de substituir texto legal, data venia.

Ora, o precedente citado pelo decisum, o Habeas Corpus n.º 97256/RS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, não tem efeito vinculante, e assim não poderá levar à desconsideração do art. 44 da Lei 11.343/2006. Portanto, até que se declare a inconstitucionalidade da referida norma através de ADI, cujos efeitos são erga omnes, o texto do referido artigo continua em vigência.

Ademais, compartilho do entendimento de que a conduta típica pela qual o agravado foi condenado é aquela prevista no artigo 33, da Lei 11.343/06, que está sujeita à previsão inserta no artigo 44 da Lei Antidrogas, sendo certo que a aplicação do § 4º, do mesmo diploma não traduz o reconhecimento de nova figura do tipo penal ou mesmo comportamento que ensejasse menor rigor na aplicação da lei específica. É tão-somente a possibilidade de diminuição da pena que o legislador houve por bem reservar àqueles que preenchessem determinados requisitos, o que não autoriza a assertiva de que, em razão da aplicação de tal instituto, o condenado poderia usufruir de benefícios que a lei não autoriza.

Nesse contexto, a atenuação da pena permitida pelo § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, atinge tão somente a quantificação da reprimenda penal, e não a sua qualificação, sendo vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 da Lei Antidrogas.

Nesse sentido:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA - INSTRUMENTO DESMUNICIADO - CONDUTA LESIVA À INCOLUMIDADE PÚBLICA - CONDENAÇÃO MANTIDA - ADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - REGIME ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA - VEDAÇÃO LEGAL. 01. A conduta de portar ilegalmente arma de fogo com numeração suprimida, ainda que desmuniciada, viola o bem juridicamente tutelado pela norma substantiva penal, qual seja, a incolumidade pública, ou seja, a paz, a segurança pública, razão pela qual violada a norma insculpida no art. 16, IV da Lei 10.826/03, a condenação é de rigor. 02. O regime prisional de cumprimento de pena deve ser fixado de acordo com as circunstâncias judiciais do apenado e em sintonia com o quantum da pena imposta. 03. Os condenados por crimes hediondos e equiparados deverão cumprir a pena privativa de liberdade aplicada no regime inicial fechado. 04. Reconhecida a hediondez do crime de tráfico, com ou sem redução de pena, não há falar-se em substituição ou suspensão condicional da pena privativa de liberdade aplicada haja vista sua notória perniciosidade à saúde pública. (TJMG - Número do processo: 1.0024.08.136602-3/001 (1). Numeração Única: 1366023-45.2008.8.13.0024. Relator: Des.(a) Fortuna Grion. Data do Julgamento: 01/03/2011. Data da Publicação: 27/04/2011). (destaquei)

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para cassar a decisão Primeva, determinando que o sentenciado cumpra a pena imposta na sentença condenatória.

EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO em desfavor de ANDERSON SANTOS SILVA.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Votaram de acordo com o (a) Relator (a) os Desembargador (es): FURTADO DE MENDONÇA e WALTER LUIZ.

SÚMULA : RECURSO PROVIDO.

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