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25 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmaras Criminais Isoladas / 3ª CÂMARA CRIMINAL
Publicação
21/09/2011
Julgamento
16 de Agosto de 2011
Relator
Paulo Cézar Dias
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO - CRIME DE DISPENSA INDEVIDA E FRAUDE DE LICITAÇÃO - ARTS. 89 E 90 DA LEI N. 8.666/93 - PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - FALTA DE PROVAS -RECURSO MINISTERIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELOS RÉUS - FALTA DE PROVAS - AUSÊNCIA DE DOLO - RECURSO PROVIDO. Ante a inexistência de dolo, e não demonstrado, de forma clara e indiscutível, qualquer prejuízo ao Erário municipal decorrente da conduta imputada ao acusado, impõe-se à absolvição. Não comprovada a autoria do delito, imperioso que se proceda à absolvição, em homenagem ao princípio "in dúbio pro reo".

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0372.05.015304-1/001 - COMARCA DE LAGOA DA PRATA - 1º APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE(S): JOSÉ OCTAVIANO ZEZINHO RIBEIRO - 3º APELANTE(S): RENATO DANIEL DA SILVA - APELADO(A)(S): JOSÉ OCTAVIANO ZEZINHO RIBEIRO, JORDAN DA SILVA BERNARDES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. PAULO CÉZAR DIAS

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NÃO PROVER O PRIMEIRO RECURSO E PROVER O SEGUNDO E O TERCEIRO.

Belo Horizonte, 16 de agosto de 2011.

DES. PAULO CÉZAR DIAS - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Proferiu sustentação oral, pelo segundo apelante, o Dr. Jamir Calili Ribeiro e pelo terceiro apelante, o Dr. Rogério Machado Flores Pereira.

O SR. DES. PAULO CÉZAR DIAS:

VOTO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra JOSÉ OCTAVIANO ZEZINHO RIBEIRO, já qualificado nos autos, Prefeito no município de Lagoa da Prata entre os meses de maio e junho de 2.001. Alega-se na denúncia que o acusado desviou bens e rendas públicas em proveito próprio e alheio e também fraudou, nesse período, o caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante ajuste e combinação, associando-se com os demais réus para a prática do crime contra a Administração Pública.

A denúncia recaiu, ainda, sobre JORDAN DA SILVA BERNARDES, IONE DUARTE TEIXEIRA, LUCIANA FONSECA DE CASTRO REZENDE, ANTÔNIO DIMAS DE OLIVEIRA e ANA PAULA DOS SANTOS PERREIRA, enquanto servidores públicos do município de Lagoa da Prata e membros da Comissão de Licitação, alegando que esses fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação e, ainda, que eles se associaram com os demais réus para a prática de crimes contra a Administração Pública.

O Ministério Público ofereceu denúncia, também, contra RENATO DANIEL DA SILVA e FRANCISCO RAIMUNDO AMARAL, ambos por terem fraudado, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação, sendo que ao primeiro ainda foi imputada à prática de associação com os demais réus para a prática de crimes contra a administração.

Após regular tramitação, o MM. Juiz de primeiro grau condenou o réu JOSÉ OCTAVIANO ZEZINHO RIBEIRO como incurso nas sanções do art. 89, caput, da Lei 8666/93, assim como RENATO DANIEL DA SILVA nas iras do art. 89 e 90 do mesmo diploma legal, absolvendo os demais denunciados.

Irresignados, apresentaram razões de apelação o Ministério Público ( fls. 2199-2209), JOSÉ OCTAVIANO ZEZINHO RIBEIRO ( fls. 2211-2224) e RENATO DANIEL DA SILVA ( fls. 2290-2305).

Contra-arrazoados os apelos, subiram os autos e, nesta instância, manifestou-se a douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento da preliminar suscitada e, no mérito, pela extinção da punibilidade do acusado no que se refere ao delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 e pela manutenção da condenação relativa ao crime do art. 89 da mesma lei.

Conheço dos recursos porque presentes todos os pressupostos do juízo de sua admissibilidade.

Apelação do Ministério Público:

Em suas razões recursais o Órgão Ministerial questiona a legalidade da licitação n.º 74/2.001, requerendo a reforma da sentença para se condenar os réus JORDAN e JOSÉ OCTAVIANO como incursos no art. 90 da Lei 8666/93.

Alega que José Octaviano e Jorlan (presidente da Comissão de Licitações) agiram em conluio com o denunciado Renato Daniel para fraudar a licitação em tela, posto que a empresa LP MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA foi aberta poucos dias antes da licitação, não sendo gabaritada para atender às demandas de serviço do município, havendo outras empresas mais qualificadas.

Ainda em suas razões recursais, o Ministério Público apresenta as declarações de representantes de outras empresas que supostamente teriam sido convidadas a participar da licitação questionada, sendo que um desses afirmou ter sido procurado pelo réu Renato, o qual o informou da concorrência que seria realizada em Lagoa da Prata, dizendo-lhe que o depoente não iria ganhar a concorrência, e que sua proposta seria apenas para "calçar a proposta que seria apresentada por Renato".

Outra testemunha, representante de uma das empresas apontada como convidada para participar da licitação, afirmou que "nunca recebeu e nunca encaminhou" edital e propostas referentes à licitação em questão.

Dessa forma, alega o Ministério Público que houve fraude, por parte de Renato, para que ele se beneficiasse de forma ilícito do processo licitatório, e que sua empresa era de fachada.

Por último, sustenta o Ministério Público que a fraude se comprova, também, pelas horas apresentadas como trabalhadas pela empresa LP MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA, sustentando que, mesmo sendo possível que uma máquina operasse por mais de 16 horas por dia, não haveria mão-de-obra humana capaz de proceder da mesma forma.

Pelo que se extrai dos autos, não há elementos comprobatórios consistentes que justifiquem a condenação pleiteada pelo Ministério Público.

O art. 90 da Lei 8.666/93 preceitua:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Entretanto, a simples alegação de que a empresa LP MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA foi aberta dias antes da ocorrência da licitação, não configura fraude na licitação, nem mesmo em sua forma tentada. Assim também procede-se o entendimento em relação às horas contratadas pelo serviço prestado em razão dos dias trabalhados. Correto é que as máquinas podem ser operadas por horas, sem intervalo, e que pode-se estabelecer rodízios entre as pessoas que irão desempenhar o trabalho manual, razão pela qual desconsidero que tal argumento seja suficiente para sustentar um pleito condenatório.

Ademais, não obstante existirem nos autos depoimentos que dão conta de que o réu Renato Daniel tentou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório, os mesmos não podem prevalecer, na medida em que se mostram isolados diante do sólido conjunto probatório colhido nos autos, que aponta que a licitação ocorreu de forma idônea, sem qualquer frustração ou fraude, ou mesmo a ocorrência de quaisquer danos ao erário.

Essa certeza se extrai da comprovação da emissão e recebimento das cartas-convites expostas nas folhas 530 - 532 e dos atestados de execução dos serviços de fls. 503, 505, 508 e 511. Já no que tange a alegação do órgão ministerial de que apenas a empresa LP MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA apresentou proposta e, por isso, foi contratada, não há nesse fato ilegalidade comprovada.

Conforme entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 17.ª ed.), em caso de a Administração Pública não conseguir o afluxo do número mínimo de três convidados interessados a participar do processo licitatório, é autorizada a celebração direta do contrato. Corrobora com o mesmo entendimento o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, 26.ª ed.), que afirma ser tal contratação idônea, desde que devidamente justificada, o que ocorreu no caso em tela, conforme demonstrado na fl. 523 dos autos.

Além disso, a conduta tipificada no art. 90 da Lei 8.666/93 exige, como elemento subjetivo, o dolo, o qual não demonstrou-se configurado no caso em tela e, portanto, sem ele não se questiona a condenação.

Assim sendo, não há como se acolher o recurso ministerial.

Apelação de José Octaviano Zezinho Ribeiro.

Uma vez condenado o réu José Octaviano como incurso nas sanções do art. 89, caput, e art. 90 da Lei 8.666/93, esse apresentou suas razões recursais entendendo que deve ser absolvido da prática dos delitos a ele imputados.

Sustenta o 2.º apelante que, ao contrário do afirmado na sentença, não realizou contratação direta de licitação, uma vez que agiu em conformidade com o art. 64, § 2.º da Lei 8666/93, posto que, diante da rescisão contratual da vencedora do processo licitatório, ante a não apresentação do caminhão objeto da licitação, foi-se convocado o segundo colocado para atender o contrato, no mesmo preço oferecido pelo primeiro colocado.

Ademais, frisou que o serviço adquirido através do processo licitatório é serviço essencial à população, devendo-se obedecer ao princípio da continuidade do serviço público.

Além disso, alega o apelante que não houve danos aos cofres públicos, vez que o contrato foi fielmente cumprido, e que também não houve dolo, elemento subjetivo do crime e inexistente na conduta do 2.º apelante.

Após proceder a criteriosa análise da vasta documentação inserta nos volumes deste processo, concluo que assiste razão ao 2.º apelante, devendo sofrer modificação a sentença condenatória do MM. Juiz Sentenciante.

Para que haja a responsabilização penal do agente é imperiosa a prova inequívoca da sua ciência sobre a ilicitude do seu ato em prejuízo da Administração Pública. Essa é a lição de Diógenes Gasparini,:

"O elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente posta a impedir, perturbar ou fraudar ato de procedimento licitatório. O autor há de ter a consciência da ilicitude da sua conduta." (Crimes na licitação, Ed. NDJ, 2.ª ed., p. 126).

Esta opinião compartilhada por Paulo José da Costa Júnior, verbis:

"É o dolo genérico, consubstanciado na vontade consciente e livre de admitir, possibilitar ou dar causas a qualquer modificação contratual ou vantagem em favor do adjudicatário. Evidentemente, para que o delito possa aperfeiçoar-se, no campo subjetivo, deverá o agente público estar consciente da ilegalidade do que está praticando, em detrimento do erário público e em favor do particular. Ou melhor, deverá ter consciência de que está agindo desprovido de qualquer autorização legal." (Direito Penal das Licitações, Ed. Saraiva, 2ª ed., p. 39).

No caso sub examine, não foi demonstrado o dolo de JOSÉ OCTAVIANO em contratar o serviço de maneira ilícita.

Ademais, necessário salientar que o pagamento à empresa LP MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA pelo erário do Município de Lagoa da Prata, em face da aludida contratação, não pode, a priori, ser considerado como prejuízo do referido ente público, porquanto os serviços foram efetivamente realizados. Esta circunstância contraria a pretensão punitiva do apelante, pois não houve lesão ao patrimônio da Municipalidade, logo, não foi arranhada a ratio legis da Lei n.º 8.666/93, o que derrui a ilicitude de natureza penal do ato praticado pelo apelado.

A propósito, é a jurisprudência emanada do colendo STJ, v.g.:

"PROCESSO PENAL - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 89 LEI 8.666/93)." O tipo descrito no art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade, mas só punível quando produz resultado danoso.

É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatente as formalidades da licitação, quando não há consequência patrimonial para o órgão público.

O dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações.

Prática de padronização de mobiliário ou equipamentos que não afasta a exigência de licitação, mas não se configura como crime. (Apn 261/PB - Corte Especial - rela. Min. Eliana Calmon - DJU 05/12/2.005).

Por conseguinte, infere-se que restou incomprovado o dolo do apelante na situação sob foco, sendo, esse, elemento subjetivo do ato delituoso, sem o qual não há condenação, pois não se pune de forma culposa nesse delito.

Pelo exposto, absolvo o réu JOSÉ OCTAVIANO ZEZINHO RIBEIRO.

Razões de Apelação de Renato Daniel da Silva:

Após condenação imposta pelo MM. Juiz de 1.º grau, Renato Daniel entendeu por bem apresentar suas razões de apelação pugnando, preliminarmente, pela rejeição da peça acusatória, alegando que a investigação foi realizada pelo Ministério Público, o que seria constitucionalmente vetado. No mérito, pugna por sua absolvição, refomando-se a sentença condenatória.

No que tange a condenação pela infração do art. 90 da Lei 8666/93, alega o 3.º apelante que não existem provas suficientes a ensejar sua condenação, motivo pelo qual deve ser decretada sua absolvição.

Já no que concerne à condenação pelo art. 89 da Lei de Licitações, além da precariedade de provas, sustenta o apelante que não houve dolo no ato, elemento subjetivo essencial do crime e, ainda, não foi causado prejuízo ao erário, posto que o serviço contratado foi rigorosamente cumprido.

Em relação à preliminar suscitada, entendo que essa deve ser rejeitada. O Ministério público não realizou as investigações em apreço, mas apenas recebeu os documentos da Câmara Municipal do Município de Lagoa da Prata para que oferecesse denúncia contra os acusados.

É entendimento pacificado que o órgão ministerial prescinde da realização do Inquérito Policial para oferecer denúncia. Além disso, prevê os art. 12 e 39, § 5.º e 46, §1.º, todos do Código Penal, que o Inquérito pode ser dispensado nas Ações Penais Públicas todas as vezes que Ministério Público julgar suficiente os elementos que lhe foram oferecido, razões pelas quais rejeito a preliminar suscitada.

Passo, assim, à análise do mérito.

Diante dos documentos acostados nos autos, entendo que razão assiste ao 3.º apelante quanto ao pleito absolutório por ele formulado.

Em relação ao delito tipificado no art. 89, entende-se que o crime é próprio, mas não de mão-própria, podendo existir o concurso de servidores públicos e particulares. Entretanto, para que haja condenação de particular, imperioso se faz que exista também a condenação de servidor público, conforme preceitua Guilherme de Souza Nucci, em sua obra "Leis Penais e Processuais Penais Comentada".

Conforme exposto, não há condenação de servidor público pelo delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93. Dessa forma, não há que se falar em condenação do apelante RENATO DANIEL, razão pela qual modifico a sentença do Douto Juiz de 1.º grau e absolvo o réu do delito de dispensa de licitação fora das hipóteses legais.

A mesma sorte cabe ao apelante no que concerne o crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações.

As alegações aventadas pelo órgão ministerial não apresentam sustentação com a realidade, posto que o processo licitatório foi realizado de forma idônea, sem frustração. Não obstante o crime admitir a forma tentada, apenas há nos autos dois depoimentos de representantes da mesma empresa que afirmam que RENATO DANIEL tentou frustrar o processo licitatório. Entretanto, não há mais nenhuma prova que corrobore as alagações, o que torna imperiosa a absolvição do réu, em homenagem ao princípio in dúbio pro reo.

Por tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso Ministerial e DOU PROVIMENTO ao recurso de JOSÉ OCTAVIANO e RENATO DANIEL, absolvendo-os.

Custas na forma da lei.

O SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS:

De acordo.

O SR. DES. FORTUNA GRION:

De acordo.

SÚMULA : PRIMEIRO RECURSO NÃO PROVIDO E PROVIDO O SEGUNDO E O TERCEIRO.

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943583507/apelacao-criminal-apr-10372050153041001-lagoa-da-prata/inteiro-teor-943583657